¿Retuitear es delito? A propósito de la STS 706/2017, de 27 de octubre – Miguel Ángel Cabellos Espiérrez

El pasado 27 de octubre la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictó su Sentencia 706/2017, que resolvía un recurso de casación frente a la Sentencia de la Audiencia Nacional que había condenado en enero de este año a un usuario de Twitter que había publicado y retuiteado entre diciembre de 2014 y enero de 2015 un video y diversos mensajes con textos e imágenes que denotaban apoyo a miembros de la banda terrorista ETA y a la propia actividad pasada de dicha organización delictiva.

La sentencia es una más de la apreciable lista de resoluciones tanto de la Audiencia Nacional como del Tribunal Supremo que se ocupan de la aplicación del artículo 578 CP, que castiga el enaltecimiento o justificación públicos del terrorismo, así como los actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas. En el caso al que nos referimos, nos hallaríamos ante la primera de las dos vertientes mencionadas del precepto: enaltecimiento y justificación.

La sentencia resulta de interés por dos causas: por un lado, porque sigue en el tiempo a la previa STS 378/2017, de 25 de mayo, en la que como se dirá se adoptó una visión restrictiva de la aplicación del delito de enaltecimiento a mensajes vertidos en redes sociales, a fin de ensanchar el ámbito de aplicación de la libertad de expresión; cabía esperar que el TS aplicara ahora esa doctrina, pero lo cierto es que la ha ignorado por completo y ha vuelto a la situación previa, de manera que la sentencia de mayo de 2017 corre el riesgo de constituir una excepción puntual en el panorama jurisprudencial relativo al citado precepto penal. En segundo lugar, el interés derivaba también del hecho de que la actividad enjuiciada del condenado en la citada red social no constituía, como en tantas otras ocasiones sucede, una manifestación de ideas y expresiones de su directa autoría (o cuando menos una mezcla de expresiones escritas o gráficas de elaboración y autoría propia con otras ajenas al usuario y que éste comparte), sino que estamos ante textos, imágenes o un video previamente existentes en internet (en la propia red Twitter o bien en YouTube) y de autoría ajena, y que el condenado colgó y retuiteó en abierto en su cuenta de Twitter, seguida por 121 usuarios. Cabía, pues, preguntarse, si retuitear algo es exactamente lo mismo que crearlo; ya puede avanzarse que para el TS la respuesta es afirmativa.

La mencionada STS 378/2017, de 25 de mayo, había representado una cierta novedad en el panorama de las sentencias sobre enaltecimiento en las redes sociales, que tanto en el TS como en la Audiencia Nacional no siempre son pródigas en un detenido y minucioso análisis de los hechos enjuiciados, hechos que con frecuencia son considerados en bloque, como si todas las expresiones proferidas fueran iguales, y renunciando a considerar una por una la idoneidad de cada expresión para satisfacer los presupuestos del tipo. En otras ocasiones, el examen por separado de cada mensaje se lleva a cabo, pero de un modo más bien formal y sin entrar tampoco en la real capacidad de los mensajes para incentivar la realización de actividades terroristas (o, en el caso de la segunda parte del artículo 578 CP, humillar verdaderamente a las víctimas). Son, en fin, excepción las sentencias que tras un examen individualizado de los mensajes vertidos en redes sociales entran a considerar realmente si los hechos enjuiciados poseen la entidad suficiente como para llegar a esos objetivos, y, en este sentido, la sentencia de mayo se incluía en este grupo minoritario de sentencias, y además lo hacía de un modo detenido y dogmáticamente fundamentado.

Este grado de elaboración dogmática permitía albergar cierto optimismo (finalmente desvanecido, como ya se ha dicho) a la hora de augurarle continuidad en el tiempo a la línea que venía a exponer, y que se basaba en exigir, para considerar que hay enaltecimiento, la concurrencia conjunta de dos elementos: por un lado, una intención constatable orientada a enaltecer por parte del sujeto activo; por otro, y esto es lo que marcaba especialmente la diferencia respecto de la jurisprudencia tradicional previa, la exigencia de que se genere “una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades”, o cuando menos que la actuación del sujeto tenga “aptitud” en abstracto para ello (FJ 2); puede discutirse sobre el significado de lo que sea o no apto para generar riesgo, y sobre si la sentencia debiera haberse quedado solo en lo primero (la creación actual de riesgo), pero en cualquier caso el ánimo de la sentencia de acotar y restringir el alcance del enaltecimiento parece claro. Se sumaba así esta sentencia a la línea que marca la reciente Directiva UE/2017/547, que indica, en su artículo 5, que los estados miembros penarán las actividades que pretendan provocar la comisión de delitos de terrorismo cuando “tal conducta preconice directa o indirectamente, a través, por ejemplo, de la apología de actos terroristas, la comisión de delitos de terrorismo, generando con ello un riesgo de que se puedan cometer uno o varios de dichos delitos”. Dos elementos, pues: la intencionalidad y el riesgo generado.

La STS 706/2017, de 27 de octubre, parece en cambio dejar de lado todo lo anterior. El vídeo, las imágenes y los textos que el condenado cuelga o retuitea entre diciembre de 2014 y enero de 2015 (o que en un caso coge de YouTube y lo pasa a Twitter) contienen, entre otras cosas, las siglas de ETA y del IRA, símbolos de ETA, imágenes de encapuchados, imágenes del funeral de cuatro terroristas, carteles de KAS, lemas alusivos a la Kale Borroka, la expresión “Adiós con honor” referida a algunos terroristas o una imagen de un Aurresku como homenaje a uno de ellos. El TS no entra en modo alguno a razonar si con todo ello se generaba un riesgo de incremento de acciones delictivas. De haberlo hecho, fundamentar la respuesta afirmativa no hubiera sido nada fácil, teniendo en cuenta que, cuando se publicaron los mensajes, hacía cuatro años de la última actividad armada de la banda, pero es que, como se ha dicho, el análisis de si se produjo o no algún riesgo derivado de los mensajes ni se intenta.

El otro elemento que se ha indicado era la intencionalidad del autor, de modo que la voluntad de éste estuviera claramente orientada a enaltecer el terrorismo. El TS es taxativo en esto: “no es necesario, porque el tipo no lo exige, que el acusado asuma como propio, razone o argumente la imagen y su mensaje, ni tampoco que sea el recurrente el que lo haya creado, basta que de un modo u otro accedan a él, y les dé publicidad, expandiendo el mensaje a gran cantidad de personas” (FJ 2). E insiste de nuevo el Tribunal en el hecho de que no tiene relevancia alguna que el mensaje o la imagen no sean propios sino que simplemente se retuitee y difunda un mensaje ajeno: “tampoco importa (…) que la foto sea tomada por un tercero si el que la recoge y lanza a la red pública es el acusado”. Lo mismo se dice luego de un video que se coge de YouTube y se difunde en Twitter: basta con “publicitar lo grabado” por otro. Sin embargo, se ignora con todo ello que retuitear y difundir algo ajeno no significa necesariamente estar de acuerdo con ello y, aunque realmente en este caso concreto el Tribunal pudiera partir verosímilmente de la base de que el número de textos, imágenes y el propio vídeo, considerados globalmente, indican esa voluntad y ese acuerdo por parte del condenado, cabe hacer dos reflexiones.

En primer lugar, que el esfuerzo argumentativo del tribunal en este punto es escaso y, en último término, en la sentencia la intención enaltecedora parece derivarse simplemente del hecho de que los mensajes tengan relación con ETA y algunos de sus integrantes, inferencia ésta que requeriría mayor análisis: sin ir más lejos, la previa y antes citada STS 378/2017, de 25 de mayo, referida en ese caso a mensajes relativos a la banda terrorista GRAPO, expresaba que “una cosa es proclamar, incluso vociferar, lo que el sujeto «siente», es decir, sus deseos o emociones […] y otra cosa que tal expresión se haga, no para tal expresión emotiva, sino, más allá, para la racional finalidad de procurar que el mensaje, al menos indirectamente, mueva a otros a cometer delitos de terrorismo” (FJ 4). Este último elemento es fundamental, pero en la sentencia de noviembre no se considera.

En segundo lugar, al leer dicha sentencia de noviembre es imposible dejar de concluir que la intención del autor pasa a ser irrelevante, y que basta con reenviar, con publicitar algo de otro. Si es así, ahora se ha condenado por difundir un video ajeno (que contenía doce imágenes), así como por hacer otros tres retuits con sendas imágenes (y, en dos de esos casos, un breve texto), pero la pregunta que surge (haciendo ya abstracción del caso que hasta ahora se ha examinado y realizando simplemente un planteamiento pro futuro) es si, dado que la intención al retuitear resulta en la práctica indiferente para el tribunal, a partir de ahora cualquiera que retuitee una imagen o mensaje de otro que pueda ser considerado enaltecedor puede ser condenado por ello, sin más.

La respuesta afirmativa parece bastante clara y, si es así, dado que se prescinde, como se ha dicho, no ya solo de la intención del autor sino, además, del elemento (que tendría que ser clave) de si hay o no idoneidad del mensaje retuiteado para generar peligro, para crear un riesgo real, resulta claro que estamos ante una línea jurisprudencial de una notable potencialidad restrictiva respecto del ejercicio en las redes sociales de la libertad de expresión, que puede traducirse en una regresión de ésta; al mismo tiempo, se constata un apreciable retroceso del TS respecto de su propia y muy reciente jurisprudencia previa de mayo (que, a su vez, venía a superar sentencias como la STS 4/2017, de 18 de enero, para la que la intención última del autor era, como en la de noviembre, irrelevante) y, en fin, un alejamiento claro tanto de las vías que marcan normas recientes (como la mencionada Directiva de 2017) como, desde luego, de las exigencias que se derivan de la posición de la libertad de expresión en un sistema democrático.

Una última reflexión cabría hacer: la lectura de las sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo de los últimos años en relación con el artículo 578 CP y su aplicación a conductas en las redes sociales, sentencias en cuyo comentario lógicamente es imposible entrar aquí por razones de espacio, arroja con evidencia la ausencia de criterios claros en la jurisprudencia. Sentencias que parten de presupuestos dogmáticos y de formas de valorar los hechos muy diferentes se suceden no ya entre tribunales, sino dentro del mismo tribunal y de sus diferentes secciones, en un ir y venir constante que muchas veces se da con pocos meses de diferencia. La vaguedad del artículo 578 CP parece haberse trasladado y multiplicado en su paso a la aplicación judicial, y la predictibilidad de las resoluciones judiciales es, en este punto, ciertamente mejorable. Estando en juego un derecho fundamental como es la libertad de expresión, urge adoptar criterios claros (y respetuosos con ésta) y aplicarlos de modo sostenido en el tiempo.

 

Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat de Girona

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