Sandokán reinterpretado: nota apresurada sobre el extraño conflicto ítalo-indio sobre un embajador, dos infantes de marina y dos pescadores que no eran piratas – Jordi Sellarés

El 16 de marzo del 2013 aparecía en la prensa española que la India prohibía al embajador italiano que abandonara el país. – Retenía al embajador porque reclamaba dos italianos acusados de homicidio de dos pescadores indios–. Los reclamados eran dos infantes de marina, que se habían ido a Italia a votar con la garantía del embajador de que regresarían[1]. El 22 de marzo, el Gobierno italiano cede y entrega los militares acusados[2]. La decisión supone una oleada impopular contra el gobierno en funciones de Italia, presidido por Mario Monti,  ya que la entrega de Salvatore Girone y Massimiliano Latorre, los infantes de marina acusados, es vista como una humillación[3]. A consecuencia de ello, el Ministro de Exteriores italiano, Giulio Terzi (que se opuso a la decisión tomada), dimite de su cargo en plena explicación ante la cámara baja del Parlamento[4].

La cadena de noticias llamaba la atención porque, por un lado, se retenía a un embajador –lo que estaría en contra de sus privilegios e inmunidades–, se planteaba un incidente en la protección de buques frente a los piratas. Pero no se enfocaba como una responsabilidad del Estado (Italia), sino como un proceso penal en la India contra los funcionarios italianos, autores materiales de los hechos, sin aplicar inmunidad de jurisdicción. Para aumentar la sorpresa, Italia misma los entregaba para que fueran juzgados en otro país.

Buscando aclaraciones, se descubría que además la India había llamado a consultas su representante ante la Unión Europea o que el embajador italiano en Nueva Delhi había presentado una declaración jurada escrita al Tribunal Supremo de la India para lograr que los dos infantes de marina tuvieran un permiso de 4 semanas, para votar en las elecciones italianas y pasar la Pascua en casa –por ello, el permiso acababa el 22 de marzo y se les esperaba el 2 de abril del 2013 en el tribunal– comprometiéndose personalmente a su regreso. Al llegar a Italia les recibe el mismo Presidente del Consejo[5]. Por ello mismo, un panel de tres magistrados del Tribunal Supremo indio (con su Presidente, Altamas Kabir, al frente) habían aclarado que el embajador no tenía inmunidad al haberse sometido antes a la jurisdicción india en ese mismo caso, y que si los militares no regresaban, el embajador cometería desacato. Las noticias mencionaban como elementos que empeoraban la atmósfera bilateral ítalo-india el hecho que Sonia Gandhi fuera italiana de origen o que hubiera acusaciones de que una venta de helicópteros italianos a la fuerza aérea india hubiera sido con corrupción[6].

El origen del problema estaba en febrero del 2012, en la costa del estado indio de Kerala, cuando un buque pesquero fue confundido con un ataque pirata y los dos infantes de marina a bordo de un mercante dispararon. Para Italia, sólo Italia podía juzgarlos porque eran militares suyos y el mercante era italiano. Para la India, las víctimas y el pesquero eran indios, y eso les daba jurisdicción[7].

Lo que llama poderosamente la atención, en cualquiera de estos asuntos judiciales, es el orden de las partes. La demandante es Italia. En derecho, el orden de los factores sí altera el producto. Si Italia es la demandante, es que se somete a la jurisdicción india voluntariamente, lo que luego resulta incompatible con la alegación de que hay otro proceso en marcha en Roma –de hecho, quizá dos-. Incluso por “forum prorrogatum”, quien se somete a un tribunal, reconoce la competencia y jurisdicción del mismo. Es lo que ha hecho Italia. De ahí que resulte aún más incomprensible el comportamiento procesal italiano.

Posiblemente la mejor manera de entender estas paradojas sea recuperando los hechos de manera cronológica. La fuente de información utilizada son las 39 páginas de la sentencia del alto tribunal de Kerala de 29 de mayo del 2012, en el pleito entre Massimilano Latorre, Salvatore Girone y la República Italiana (a través de su Cónsul General) contra la Unión India, el estado indio de Kerala, la policía costera de Neendakara, la viuda de un pescador y las hermanas del otro. Sentencia dictada en Cochín (hoy oficialmente Kochi) por el juez P.S. Gopinathan[8], y sentencia que en apelación está ahora en manos del Tribunal Supremo de la India (jueces Anil R. Dave y Vikramajit Sen, además del Presidente del Tribunal, Altmas Kabir[9]). El mismo Tribunal Supremo que abre una pieza separada para la petición escrita del embajador[10] y que somete ese aspecto a otro panel de tres magistrados (los mismos que en el anterior terceto, substituyendo al juez Sen por Ranjana Prakash Desai)

Hechos

El 15 de febrero del 2012, a las 16.30 h de la tarde, a una distancia de la costa de Kerala que puede estar entre 33 millas (primer informe policial), 22 millas y media (segundo informe) y hasta 20 y media, el pesquero malabar St. Antony (la advocación a San Antonio no parece casual, porque al parecer los pescadores eran católicos de rito siro-malabar, aquellos descendientes de la evangelización de Santo Tomás Apóstol, que quedan en la costa sur de la India, dedicados especialmente a la pesca, lo que lleva incluso a la diócesis de Kerala a pedir ser  parte del pleito) se acercó a una distancia entre 100 y 200 metros del petrolero italiano Enrica Lexie, que iba de Singapur a Egipto pasando por Djibuti. El pesquero tenía 11 marineros, de los que 9 estaban en ese momento durmiendo la siesta, y quedaban dos supuestamente despiertos: Valentín Jelestine, de 44 años al mando del buque, y Ajeesh Pink, de 20 años, al timón.  Al parecer, la proximidad de los buques activó las alarmas del buque italiano, que navegaba a trece nudos, quien lanzó bengalas de aviso (y que quizá en el sol de la tarde tropical, fueron invisibles) y puso en marcha sirenas. El mercante no aceleró su marcha ni  intentó maniobras evasivas. Al no recibir respuesta del buque pesquero, y asumiendo que se trataba de piratas, dos de los 6 infantes de marina italianos destacados en el buque para protegerlo en las aguas del Océano índico (en que son frecuentes los incidentes y los ataques de piratas, habitualmente en la costa somalí) deciden disparar. Durante 2 minutos, uno vacía 12 cargadores y el otro 8 de munición del calibre 5,56 mm. A consecuencia del incidente, mueren los dos pescadores que se suponen despiertos.

Cincuenta minutos más tarde, a las 17.40 h, la policía costera de Kerala alerta los guardacostas, tres de cuyos buques (Samar, Kochi y Lakshmibai) se lanzan en persecución del mercante y lo interceptan a 39 millas de allí, unas tres horas después del incidente. A las 19.17 h el buque italiano envía un correo electrónico al armador informando del incidente, así como al International Maritime Bureau de la Cámara de Comercio Internacional, que lucha contra la piratería. La sentencia no es clara sobre si el mensaje se envió después de ser conminado por los guardacostas a dirigirse al puerto de Cochín, en la costa de Kerala, o si el mercante se dirigió a este puerto engañado por las autoridades navales indias, que le pedían que identificara a los piratas ya detenidos. Allí  a quien realmente se detiene es a los dos infantes de marina italianos, el Sargento mayor Massimiliano Latorre y el Sargento Salvatore Girone.

El proceso penal que se deriva puede conducir a su condena a muerte. La responsabilidad por daños no está en el caso, porque se ha llegado a un arreglo extrajudicial por parte del Consulado de Italia (imaginamos que tras abonar una indemnización a los deudos de los pescadores).

Somero análisis jurídico

La sentencia del Alto Tribunal de Kerala enmarca las grandes cuestiones jurídicas del caso y el elemento patriótico en juego. Por un lado, hay la cuestión de la jurisdicción india (o su ausencia) para juzgar a tropas de otro país en un buque de bandera extranjera que no está en sus aguas territoriales. Por otro, la tipificación de los hechos y la existencia (o no) de inmunidad de jurisdicción de los dos infantes de marina italianos.

Así, sobre la primera cuestión, la sentencia de Kerala ofrece una extensa reflexión sobre el derecho del mar, citando los artículos 3, 27, 33, 56, 57, 58, 97 y 101 del Convenio de Montego Bay de 1982, y analizando las competencias del Estado ribereño en su mar territorial, en la zona contigua y en la zona económica exclusiva. Sintéticamente, en el mar territorial, hasta 12 millas de la costa, el Estado ejerce todas sus competencias y tiene plena jurisdicción, aunque no en los buques en paso inocente. En la zona contigua, de la milla 12 a la 24, los estados sólo tienen competencias sobre cuestiones sanitarias, fiscales y penales. En la zona económica exclusiva, de la milla 24 hasta la 200, sus competencias se limitan a la explotación de recursos marinos y submarinos, a tender cables submarinos y a investigar.

Gracias a una pirueta legal, y asumiendo que el Convenio no lo impide, el juez extiende la aplicabilidad de su derecho y la competencia de sus tribunales  a los hechos aunque no hayan ocurrido en sus aguas territoriales. Queda claro que el mar territorial termina en la milla 12. Sin precisar si lo ocurrido era en la Zona Económica Exclusiva (que se extiende hasta 200 millas náuticas mar adentro) o en su zona contigua (que termina a las 24 millas de distancia desde la costa) el juez del distrito de Ernakulam (el de Cochín), acaba asumiendo que es competente porque la India tiene derecho a regular las actividades económicas y a protegerlas en esos espacios marítimos, y eso comporta poder defender la “ley y el orden” (indio, supongo) y los indios y sus intereses, dando efectos extraterritoriales a sus tribunales y a su derecho penal[11]. De paso, no se está de criticar la lentitud de la justicia italiana (porque el proceso en Italia, en su jurisdicción militar, no ha supuesto investigación alguna y va “a velocidad de caracol”, punto 30 de la sentencia). Ignora el artículo 27 del Convenio de Montego Bay, que en su punto 5 deja claro que no se puede extender la jurisdicción penal  a un buque extranjero que pasa por el mar territorial[12]. Lo que con más motivo debería aplicarse a los que cruzan su zona contigua o la zona económica exclusiva.

Pero prefiere aplicar la ley interna india, de acuerdo a una notificación de su ministerio del interior de 27 de agosto de 1981 (es decir, de un año antes de que adoptara el Convenio de Derecho del Mar de Montego Bay, que es de 1982), por la que se extiende a la zona económica exclusiva y a la zona contigua india el Código Penal Indio (de 1860, cuando aún era una colonia británica) y su Código de Procedimiento Penal (punto 21 de la sentencia). Para reforzar esta peculiar alteración del texto del Convenio de Derecho del Mar, aplica un principio “de nacionalidad de la víctima” que recogía un informe de 1926 de la Sociedad de Naciones, un autor (un tal profesor Hyde), la sentencia de 1927 del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el caso Lotus, –jurisprudencia británica de 1973 o de 1882, además de jurisprudencia india o de Estados Unidos–.

En cuanto a la segunda cuestión, afirmada la jurisdicción,  no tiene ningún reparo en describir de manera muy sesgada los hechos, presentándonos a los infantes de marina italianos como gente de “gatillo fácil” (punto 7), que cobran 467 euros al día (punto 47) de una empresa privada –es decir, como si fueran mercenarios– y no podían haberse equivocado ni estaban allí para proteger al barco mercante. Dentro de esta versión maniquea de los hechos, la piratería apenas es imaginable, quedando lo ocurrido como un “brutal asesinato sin provocación ni ninguna justificación posible” (punto 25 de la sentencia), “brutal matanza de dos indefensos pescadores” (punto 27), “asesinato encallecido de pescadores desarmados” (punto 29), o que “dos ciudadanos indios fueron asesinados con dolo y otros nueve lo fueron en grado de tentativa en aguas territoriales indias” (punto 9) o que “los pobres pescadores fueron atacados sin piedad en plena luz del día” (punto 9).  Como no puede permitirse “el tiro al pescador que se gana su sustento por un barco de paso” (punto 33), porque es injusto e indigna la soberanía nacional india, el juez se saca de la manga la posibilidad de aplicar la ley india más allá de sus aguas territoriales. Como no actúan siguiendo una orden expresa de sus superiores en la Armada italiana al disparar, y como el buque es privado, les niega la condición de funcionarios de otros estados, caracteriza su trabajo no como una típica función soberana, estatal (“ius imperii”) sino como una actividad privada (“ius gestionis”), por lo que el hecho de ser soldados extranjeros no les exime de ser juzgado por asesinato en un tribunal indio.

El retrato de los hechos que hace el tribunal es tan tendencioso que llama la atención.  Los infantes de marina serían unos ociosos ricos que se aburren en la cubierta de un buque mercante y que para pasar el rato disparan a un pesquero para matar a los que allí trabajan. Ignora la presencia de piratas en la región, que ha obligado a la vigilancia por buques de guerra de numerosas nacionalidades[13], la frecuente presencia de piratas en botes o motoras de apariencia inocente, que de improviso exhiben lanzagranadas o armas cortas y abordan buques mucho mayores. No acepta la posibilidad de error, o de homicidio imprudente. No atribuye la responsabilidad al Estado italiano (que sería el responsable, en derecho internacional, incluso si sus actos fueran “ultra vires”). Busca castigar –incluso con la muerte– a los infantes de marina italianos por orgullo patrio. De momento condena en costas a Italia, pero no a la viuda y las hermanas de los pescadores, porque son mujeres y pertenecen a los estratos más bajos de la sociedad.

El caso ante el Supremo de la India y el incidente con el embajador de Italia.

Es en este panorama desquiciado, donde el derecho ha dado paso a una cuestión de orgullo, soberanía e incapacidad de no ver la arbitrariedad, y estando el asunto en apelación ante el más alto tribunal, en el que el Tribunal Supremo Indio ordena a las autoridades indias a impedir la salida del país del  Embajador de Italia, el Sr. Mancini. Por más que sea cierto que la estrategia procesal italiana es incomprensible –porque siempre es la parte actora de los procesos y esto supone la renuncia a su inmunidad de jurisdicción-, el hecho que el Embajador participe en el pleito no supone que haya dejado de ser titular de otra inmunidad (la de ejecución) y otros privilegios –la inviolabilidad, la libertad de circulación, la capacidad de comunicarse con su capital-.

La orden provisional del Tribunal Supremo de la India de 14 de marzo del 2013, ratificada el 18, ordenando al Sr. Daniele Mancini no abandonar la India sin permiso de ese tribunal, de modo indefinido”, vulnera claramente la obligación de la India de dar “toda clase de facilidades para el desempeño de las funciones de la misión”[14]. Porque incluso “aun en caso de conflicto armado”, el Estado receptor, la India, deberá “dar facilidades para que las personas que gozan de privilegios e inmunidades y no sean nacionales del Estado receptor, así como los miembros de sus familias, sea cual fuere su nacionalidad, puedan salir de su territorio lo más pronto posible. En especial, deberá poner a su disposición, si fuere necesario, los medios de transporte indispensables para  tales personas y bienes”[15]. Aquí, ocurre lo contrario. La India retiene por decisión de su más alto tribunal a un diplomático extranjero. Si bien es cierto que un Estado puede declarar “persona non grata” a un diplomático y con ello éste perderá sus privilegios e inmunidades, y tendrá un plazo para salir del país, aquí no se sigue este mecanismo tradicional del derecho diplomático. La India, en este punto, parece seguir la tradición de Constantinopla, que atraía embajadores extranjeros para hacerles creer que Bizancio era un Estado poderoso, y que lo comunicaran a su gobierno, pero no permitía que abandonaran nunca más esa capital entre Asia y Europa. O la más reciente práctica del anterior Presidente de Gabón (Omar Bongo, que murió en Barcelona y es padre del actual presidente) que retenía al embajador de Senegal por considerarlo ya un consejero personal[16].

Nos encontramos, pues, con un caso que ni el escritor más imaginativo (o como dice hasta 4 veces la sentencia del tribunal de Kerala, “by no strecth of imagination”) habría pensado.  La realidad supera la ficción. Ni Emilio Salgari, italiano que escribió sobre piratas en los mares de Asia, con ese Sandokán que era el Tigre de Mompracem, pudo imaginar una carambola en que un pesquero con su tripulación haciendo la siesta en el mar entre la India y la península arábiga –no en el mar de Camboya, Malasia, Indonesia en que ocurren muchas de sus aventuras-, con rumbo de colisión hacia un petrolero, pareciera un buque pirata que se esconde antes del asalto y que acabara ametrallado por unos  infantes de marina italianos. O que ese pleito acabaría sustanciándose en un tribunal de la India a instancias de Italia, que reclamaría luego la inmunidad de jurisdicción. O que  el embajador prometiera  que los infantes de marina regresarían a ser juzgados aun teniendo permiso para a votar en Italia en unas elecciones en que no se ha conseguido ninguna mayoría suficiente para formar gobierno. Un gobierno que cambia de opinión. Por lo que, a modo de chantaje, el Tribunal Supremo indio  retiene al embajador como garantía de ese retorno. Para un juicio en que se les acusa de asesinato y cabe la condena a muerte. Se podían aprovechar incluso frases de Emilio Salgari[17]. Aunque no creo que Sandokán se hiciera pasar por pescador y aún menos le gustara que su Estado procesara al sargento que le perseguía y le impedía hacer de pirata. Lo que ya no tiene precedentes es que un Estado entregue voluntariamente a sus tropas para que las juzguen en otro Estado[18]. Pero en Italia todo es posible.

Barcelona, 29 de marzo del 2013. Viernes Santo

Jordi Sellarés Serra.
Profesor asociado de derecho internacional público. ESADE y UB.


[1] La Vanguardia. 16 de marzo del 2013. Pág. 15.

[2] La Vanguardia. 22 de marzo del 2013. Pág. 10

[3] La Vanguardia. 23 de marzo del 2013. Pág. 4

[4] La Vanguardia. 27 de marzo del 2013. Pág. 7

[5] BBC News India. 14 de marzo del 2013. “Is India in breach of Vienna convention over Italian envoy?” (vid. http://www.bbc.co.uk)

[6] Daily Telegraph. 18 de marzo del 2013. “Italian envoy in India not entitled to immunity” (vid.: http://www.telegraph.co.uk)

[7] BBC News India. 18 de marzo del 2013. “India –Italy marines row: ‘No legal immunity’ for envoy Daniele Mancini” (vid. http://www.bbc.co.uk)

[8] WP (C) 4542 of 2012. (2012) 252 KLR 794

[9] Petition(s) for Special Leave to Appeal (Civil) nº 20370/2012

[10] Writ Petition (Civil) nº 135 of 2012

[11] “Therefore, the coastal state is entitled to enact any law which is not incompatible with the provisions of the Convention for maintaining law and order, and for exercising and protecting rights, including the lives of the persons employed/engages in exercise of the above rights”. (Punto 33 de la sentencia del alto tribunal de Kerala, de 29 de mayo del 2012)

[12] “5. Salvo lo dispuesto en la Parte XII o en caso de violación de leyes y reglamentos dictados de Conformidad con la Parte V, el Estado ribereño no podrá tomar medida alguna, a bordo de un buque extranjero que pase por su mar territorial, para detener a ninguna persona ni para practicar diligencias con motivo de un delito cometido antes de que el buque haya entrado en su mar territorial, si tal buque procede de un puerto extranjero y se encuentra únicamente de paso por el mar territorial, sin entrar en las aguas interiores.”

[13] Por recordar ejemplos próximos, el caso Alakrana o Playa de Bakio, la operación Atalanta de la Unión Europea o el incidente de la Armada española en que un buque de transporte español acudió en defensa del buque maltés “Anny Petrakis” el 7 de mayo del 2009, ya asaltado por 7 piratas, que fueron detenidos, encarcelados por la Audiencia Nacional el día 8 de mayo y entregados el 11 de mayo para ser juzgados en Kenia.

[14] Art. 25 del Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas de 18 de abril de 1961.

[15] Art. 44 del Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas de 18 de abril de 1961.

[16] Lettre du Sud. Nº 12. 7 février 1994

[17] “Navegaban hacía ya varias horas cuando los ojos atentos del malayo vieron un punto luminoso que brillaba en el horizonte. “¿Un velero o un barco de guerra?”, se preguntó con ansiedad, mientras Sandokán, siempre enfrascado en sus dolorosos  pensamientos, no se había percatado de nada. El punto luminoso se hacía cada vez más grande y parecía que se levantara cada vez más sobre la línea del horizonte…Aquel punto luminoso parecía dirigirse en línea recta hacia la canoa…-Un barco de vapor– dijo… -Parece que se dirige hacia nosotros. –Creo que sí, mi capitán-contestó el malayo-. Su comandante tiene que haber divisado nuestra embarcación. – Es probable. -¿Qué vamos a hacer, mi capitán? – Dejemos que se acerque. – Nos apresarán. –No tienen por qué saber que soy el Tigre de Malasia. … si proviene de mar abierto, podemos engañar a su capitán… – Tenemos que medirnos con una cañonera… La cañonera había apuntado la proa en dirección a la canoa y aceleraba su carrera para alcanzarla. Encontrándola tan alejadas de las costas de Labuán, a lo mejor creía que los hombres que se encontraban en ella habían sido empujados a mar abierto por algún golpe de viento y se apresuraba a prestarles auxilio; pero el comandante del barco quería asegurarse de si se trataba de piratas o de náufragos. … [Sandokán] (y)a había elaborado un plan para engañar al capitán… El comandante, o el oficial de ruta, maniobró de forma que pasara a unos pocos metros de la canoa; después, dada la orden de para, se inclinó sobre el costado y gritó: – ¡Alto, u os echo a pique …! Sandokán, que se había levantado rápidamente, dijo en buen inglés: -¿Por quién me tomáis …? – ¡Oh …! Exclamó el oficial con asombro-. Un sargento de los cipayos … ¿Qué estáis haciendo aquí, tan lejos de Labuán? … – Tengo que llevar unas órdenes hasta el yate de lord James Guillonk…. -¿Y vais con una simple canoa? – No he encontrado nada mejor. –Tened cuidado, porque hay algunos praos malayos por estas aguas ”. SALGARi, Emilio, Los Tigres de Mompracem. Random House Mondadori. Barcelona, 2011. Pág. 100-102

[18] Recordemos que Libia no entregó a los agentes culpables de la explosión del avión de la Panam sobre Lockerbie sino tras años se sanciones internacionales, y siempre que se juzgaran en Países Bajos, aunque fuera por un tribunal escocés. Para acabar, con la excusa de un cáncer terminal, siendo devueltos a Libia para cumplir su condena y ser tratados como héroes por el régimen de Gadaffi. Aquí, Italia lo hace “motu proprio”.

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