L’any 2003, durant el segon Govern Aznar, es va aprovar la segona modificació de la Llei d’estrangeria. Eren els anys de la bombolla immobiliària i una gran allau d’immigrants arribaven al territori espanyol en busca d’oportunitats laborals. En aquells moments, els dos grans partits majoritaris i coalició canària, malgrat la majoria absoluta a les Corts Generals que recolzava el Govern, van arribar a un acord per a impulsar una reforma d’aquesta llei. El Govern central de llavors volia donar una imatge de diàleg, sense renunciar a les seves essències, i el grup majoritari a l’oposició volia donar una imatge de contribució a la governabilitat de l’Estat en un tema estructural, l’estrangeria i la immigració, aconseguint algunes concessions per la via de l’esmena parlamentària. Els representants canaris, per la seva part, estaven preocupats per l’arribada al seu territori d’un gran nombre d’immigració irregular.
El resultat fou la Llei orgànica 14/2003 que modificava, a part de la Llei d’estrangeria (Llei orgànica 4/2000), la Llei reguladora de bases de règim local (Llei 7/1985), la Llei de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (Llei 30/1992) i la Llei de la competència deslleial (Llei 3/1991). Totes aquestes reformes tenien com a fil conductor l’estrangeria i es plantejava com una reforma tècnica orientada a aconseguir una major simplificació administrativa, a reforçar els instruments sancionadors, a introduir les exigències derivades del dret de la Unió Europea i de la jurisprudència del Tribunal Suprem. Semblava que no quedaven afectats els drets i llibertats dels estrangers, ja que no es modificava el títol I, on es fa la relació d’aquests. No obstant això, d’un examen més atent aquesta impressió quedava en una aparença, almenys en determinades qüestions rellevants.
Entre els temes polèmics que la reforma va originar, cal destacar la regulació del padró municipal, el qual no és un mer registre administratiu sinó també un fitxer de dades. La reforma va introduir la possibilitat que la Direcció General de la Policia accedís a les dades del padró per a poder exercir les seves competències en matèria d’estrangeria. Aquest accés plantejava dubtes des del dret fonamental a la protecció de dades (art. 18.4 de la CE). Els dubtes van intentar corregir-se segons l’acord parlamentari, a través d’una esmena presentada pel grup majoritari a l’oposició, en la qual es feia una remissió a les garanties de la Llei orgànica de protecció de dades i a les mesures de seguretat previstes per aquesta legislació.
Alguns especialistes continuaven però expressant els seus dubtes. Els arguments s’articulaven a entorn d’una possible vulneració del contingut essencial del dret, en tant que no es complia el principi de la qualitat de les dades, ja que es permetia utilitzar-les per a finalitats diferents de les que s’havien tingut en obtenir les dades. També es va fer referència a la vulneració de la proporcionalitat i els efectes dissuassoris que la mesura podia tenir per a l’exercici de drets constitucionals, com la salut, l’educació o als serveis socials.
Això va provocar una reacció de determinats ajuntaments, com el del municipi d’Oristà, els quals van, fins i tot, aprovar mocions on es declaraven contraris a la cessió de dades del padró a la policia per a l’exercici de les competències en matèria d’estrangeria. Cal dir, però, que els tribunals van anul·lar en via contenciosa administrativa aquestes declaracions de les corporacions municipals.
Els dubtes de constitucionalitat van ser recollits en un dictamen de la Subcomissió d’Estrangeria del Consejo General de la Abogacía, presidida pel prestigiós advocat P. Aguelo i en el qual vam participar diversos experts en matèria d’estrangeria. Malgrat els sòlids arguments que qüestionaven aquesta i d’altres qüestions rellevants per als estrangers, no hi va haver una reacció per part dels possibles subjectes legitimats, entre els quals el Defensor del Pueblo, per a la interposició del recurs d’inconstitucionalitat. Solament en el darrer moment, la mobilització va aconseguir que el Parlament Basc interposés un recurs d’inconstitucionalitat.
L’any 2004 vaig tenir l’oportunitat de realitzar un treball titulat “Hacia una nueva población municipal. El padrón como instrumento para la realización de políticas públicas y para el ejercicio de derechos de españoles y extranjeros” que vaig publicar a l’Anuario de Gobierno Local de l’any 2004, el text íntegre del qual es pot consultar aquí. En aquell treball qüestionava la constitucionalitat d’aquesta regulació en vista, especialment, del principi de proporcionalitat. Així, considerava que si l’habilitació podia considerar-se apta per assolir la finalitat perseguida (idoneïtat), es plantejaven dubtes sobre la possible absència d’alternatives menys costoses (necessitat) i els possibles efectes dissuasius per a l’exercici d’altres drets (proporcionalitat en sentit estricte).
Quasi una dècada després d’aprovar-se la Llei orgànica 14/2003, de 20 de novembre, el Tribunal Constitucional ha donat resposta al recurs d’inconstitucionalitat presentat pel Parlament Basc, a través de la Sentència 17/2013, de 31 de gener. Es tracta d’una sentència de la qual és ponent el magistrat R. Rodríguez Arribas i en la qual ha formulat vot particular el magistrat P. Pérez Tremps, al qual s’han adherit les magistrades A. Asua Batarrita, E. Roca Trías i el magistrat F. Valdés Dal-Ré.
Malgrat que el Govern central d’aquests moments és del mateix signe polític que el que va impulsar llavors la reforma i està sustentat també per una còmoda majoria absoluta, el context resulta molt diferent. Com és sabut, la bombolla immobiliària ha explotat en mig d’una crisi financera d’abast mundial, de la qual encara difícilment es veu la llum a l’altra banda del túnel. La crisi ha frenat els fluxos migratoris que arribaven, fins al punt que s’han impulsat polítiques de retorn als països d’origen. El problema sagnant a què es veu abocada la societat catalana i espanyola és la fugida dels ciutadans que s’han format aquí i que no veuen perspectives raonables de trobar feina, davant el preocupant i elevat nombre de persones aturades.
La tardança de les decisions del Tribunal Constitucional, en aquest cas quasi deu anys, com la dels diversos òrgans judicials, és un assumpte sobre el qual segurament cal reflexionar. Més enllà de la procedència o no d’un dret a un procés sense dilacions indegudes, resulta important que les sentències resolguin els problemes dins del context en el qual es produeixen. En el cas que tractem, resulten evidents els canvis profunds que s’han produït en el fenomen i en les polítiques migratòries durant aquests anys. Això fa que, si bé els ciutadans arriben a acceptar aquesta tardança com un fet massa habitual, difícilment ho arribin a comprendre, per molt que s’esgrimeixin dificultats materials i tècniques. Cal, per tant, cercar mecanismes que ajudin a donar resposta en un moment adequat i no aproximadament una dècada més tard quan s’han produït canvis fonamentals tant en la mateixa societat com, fins i tot, en el marc jurídic.
Entrant en la resposta del Tribunal Constitucional, crec que després de quasi deu anys, es podia esperar més de la seva argumentació. Com veurem, la STC fa en aquest punt una sentència interpretativa on es declara la constitucionalitat de la norma legal impugnada sempre que es compleixin unes garanties genèriques a les que es fa referència en la mateixa sentència. En síntesi, la posició majoritària del Tribunal resulta la següent:
En primer lloc, es parteix que els ciutadans estrangers són titulars del dret a la protecció de dades en les mateixes condicions que els ciutadans espanyols.
En segon lloc, es determina que el contingut essencial del dret a la protecció de dades, en coherència amb la jurisprudència anterior, “incorpora un poder de disposición y control sobre los datos personales […] y se concreta jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular”. S’assenyala que aquesta recollida i posterior tractament s’ha de fonamentar en el consentiment del seu titular.
En tercer lloc, s’assenyala que el dret a la protecció de dades no és un dret absolut o il·limitat, sinó que admet límits al seu exercici. En concret, la facultat del consentiment previ del titular “sólo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional, de modo que esa limitación esté justificada, sea proporcionada y, además, se establezca por Ley.”
En quart lloc, s’identifica el bé o interès de rellevància constitucional que podria limitar el dret fonamental a la protecció de dades. Es tractaria del “respeto a la ley, esto es el mantenimiento y preservación de una situación preexistente creada por las normas mediante las cuales se regula una determinada actividad o ámbito” (en aquest cas l’estrangeria). Assenyalant-se que aquest, respecte a la llei “es uno de los fundamentos del orden político y de la paz social”.
El Tribunal Constitucional després passa a examinar, en concret, els diversos preceptes legals segons aquesta doctrina. En aquest comentari, ens centrarem fonamentalment en la disposició adicional setena de la Llei 7/1985, reguladora de les bases del règim local, introduïda per la reforma de la Llei orgànica 14/2003. Els arguments, en aquest cas, s’estableixen de la manera següent:
En primer lloc, s’al·ludeix a les finalitats que justifica l’accés, que s’emmarca dins de les relacions interadministratives i al deure de facilitar-se recíprocament informació
En segon lloc, es constata que l’habilitació es troba en una norma amb rang de llei.
En tercer lloc, es realitza un examen de la proporcionalitat de la mesura. El Tribunal en aquest cas no dubta que la mesura sigui legítima, idònia i necessària. Dit això, considera que hi ha d’haver una sèrie de garanties susceptibles de control jurisdiccional que, malgrat no estar explicitades directament a la llei, el tribunal passa a referir-s’hi: “Entre ellas se encuentra la necesidad de motivar y justificar expresamente tanto la concreta atribución de usuario para el accceso telemático a los datos del padrón que el precepto prevé, como los concretos accessos de que se trate, evitando – en cuanto que la exigible motivación de tales decisiones facilita su correspondiente control mediante los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico, en especial, a través del control jurisdiccional contencioso-administrativo – que se produzca tanto un uso torticero de dicha facultad como accessos indiscriminatorios o masivos.”
Básicament, el Tribunal Constitucional es conforma amb afegir unes garanties genèriques que no estan previstes al text legal per a declarar la constitucionalitat del precepte: la motivació i l’accés concret, prohibint accessos indiscriminatoris o massius. Pel que fa al possible efecte dissuasiu respecte a l’exercici de drets i de prestacions, assenyala que aquests poden ser objecte de modulacions o limitacions pel legislador, per la qual cosa no comporten la inconstitucionalitat de la mesura.
En sentit contrari, el vot del magistrat P. Pérez Tremps, al qual s’adhereixen altres magistrats, precisa millor, al meu entendre, les macances del precepte legal, les quals no haurien de ser suplertes de forma genèrica per part d’una sentència interpretativa del Tribunal Constitucional.
Aquest magistrat parteix de la necessitat d’atendre a examinar “la calidad de la ley como exigencia material impuesta al legislador de los derechos fundamentales con el fin de respetar el principio de reserva de ley y el contenido esencial del derecho fundamental concernido”. Aquesta qualitat es tradueix a l’entendre del magistrat en un “grado de determinación y certeza suficiente para evitar que se genere inseguridad o incertidumbre sobre su modo de aplicación efectiva”.
La discrepància del magistrat es manifesta en el fet que, malgrat la interpretació realitzada per la posició majoritària del Tribunal Constitucional, “no consigue colmar la indeterminación de la norma impugnada, lo que impide garantizar la proporcionalidad e idoneidad de la medida en cuestión”. Aquest magistrat continua veient, malgrat la sentència interpretativa, “profundas indeterminaciones en relación al sujeto habilitado para el acceso, así como la forma, objeto y garantías del acceso”. Acaba concloent que la norma permet a qualsevol subjecte de la Direcció General de la Policia accedir a les dades, no s’estableixen limitacions sobre els continguts accessibles i, a més ,no es concreten les mesures de seguretat de les quals parla la legislació.
El magistrat posa en relleu l’efecte dissuasiu que aquesta mesura pot comportar per a l’exercici de drets. En aquest sentit, assenyala la contradicció que el padró pugui servir al mateix temps com a instrument de control de fluxos migratoris i com a condició per a l’exercici de drets. El magistrat acaba concloent en aquest sentit que: “O bien se desconectan ambas finalidades, o bien el análisis de proporcionalidad no puede sustentar la constitucionalidad de la norma impugnada”.
En el vot particular es conclou la inadmissibilitat de les cessions de dades que permetin conèixer la situació de regularitat o irregularitat de la persona. En canvi, considera factible aquestes cessions quan siguin destinades, per exemple, “a la actualización del registro central de extranjeros, a realizar comunicaciones administrativas, a localizar personas de origen extranjero por solicitudes realizadas por sus consulados o embajadas, o a llegar al conocimiento de que existe un domicilio poara evitar el internamiento en un centro de internamiento de extranjeros.”
Crec que el Tribunal Constitucional fa un escàs favor quan permet aquest grau d’indeterminació de la llei, especialment per a establir limitacions als drets fonamentals. No es discuteix la possibilitat d’establir determinades limitacions. Ara bé, aquestes poden ser possibles sempre que s’envoltin d’unes garanties precises i no merament genèriques. La motivació és un element important per a facilitar un control juidicial, però cal aprofundir-hi més, establint garanties més concretes, tant sobre les persones que poden accedir-hi com sobre els continguts als quals es pot accedir. I això ha de fer-se per a finalitats que siguin compatibles amb el dret fonamentals.
Una societat democràtica ha de ser exigent amb el legislador quan realitza la seva funció. Caldria, per tant, que el Tribunal Constitucional li enviés missatges inequívocs. De la qualitat de les lleis en depèn el nostre estat social i democràtic de dret. No n’hi ha prou amb meres invocacions genèriques de finalitats legítimes, ni remissions genèriques a garanties previstes per d’altres lleis per a limitar els drets de les persones. Cal trobar l’equilibri adequat entre les limitacions necessàries per a una adequada convivència en la nostra societat i les garanties necessàries i mínimes que ha de tenir qualsevol ciutadà, ja sigui espanyol o estranger. Si acceptem aquest tipus de limitacions només pel fet que estan recollides en una llei i responen a finalitats legítimes, estem introduint una veritable esquerda en el nostre sistema, de conseqüències imprevisibles.
Vicenç Aguado i Cudolà
Professor titular de dret administratiu. Acreditat catedràtic de la Universitat de Barcelona