10 años de Directiva Marco del Agua en España – Isabel Caro-Patón

Crónica del Seminario celebrado el 18 de abril de 2013 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona

1. Organizado por el Instituto de Investigación del Agua de la Universidad de Barcelona, que dirige la profesora María Jesús Montoro Chiner, el 18 de abril de 2013, se celebró en la Facultad de Derecho un Seminario sobre la Directiva 2000/60, de 23 de octubre, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas (DMA). El objeto de la sesión de estudio era valorar, en clave jurídica, la influencia que esta norma había tenido sobre el derecho de aguas español y la práctica de la Administración hidráulica, señalando los resultados ya obtenidos y los retos aún pendientes. El Instituto de Investigación del Agua de la Universidad de Barcelona es un Instituto propio constituido el año 2005 por la transformación del Observatorio del Agua de la UB, con la finalidad de fomentar y llevar a término actividades de investigación interdisciplinar y de especialización en diferentes campos de la ciencia y de la técnica. Cuenta con más de 120 investigadores integrados en diferentes grupos de investigación pertenecientes a ocho facultades de las áreas de ciencias experimentales, económicas y jurídicas – incluidas las de humanidades – de la Universidad de Barcelona.

2. La presentación del Seminario, titulado “Consonancias y disonancias de la DMA”, corrió a cargo de María Jesús Montoro Chiner, catedrática de derecho administrativo y directora del Instituto del Agua. En ella, subrayó que la DMA estaba en el grupo de normas que buscan eliminar las barreras del mercado interior, mediante la armonización técnica también en materia medioambiental (new approach). En este sentido, ya puso de manifiesto la que sería una de las ideas fuerza sostenidas en el Seminario: que la DMA no persigue un endurecimiento de las limitaciones medioambientales, sino más en concreto una armonización metodológica. No obstante, su presentación no estuvo exenta de críticas centradas en el exceso de ambición del legislador europeo. Con ello, advirtió un segundo punto que sería objeto también de atención a lo largo del Seminario: la discutible idoneidad de tratar de encontrar un sistema común para gestionar el agua en 27 países que tienen regímenes hidrológicos de muy distinta naturaleza.

3. Tras su intervención, la primera ponencia, a cargo de la doctora Caro-Patón (coordinadora de la Jornada), fue sobre el Significado de la DMA desde la perspectiva del derecho interno. En su primera parte, y utilizando el Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación de la DMA: Planes hidrológicos de cuenca (DOC COM/2012/0670 final) y el documento técnico que lo acompaña (Commission Staff Working: Document accompanying the document Report from the Commission to the European Parliament and the Council SWD (2012) 379 final Brussels 14.11.2012), se puso de relieve que, aunque la DMA estaba revolucionando el modo de gestionar las aguas en Europa, la Comisión había constatado que apenas había empezado a dejar ver su verdadero alcance jurídico-sustantivo. Es cierto que la aplicación de la DMA ya ha supuesto la adopción de 121 planes de cuenca con valiosa información (se esperan 174 planes correspondientes a 128 cuencas europeas, de los cuales 25 serán españoles), pero que a nivel europeo aún falta por concretar qué es la obligación de alcanzar un buen estado de las masas de agua para 2015, la prohibición de deterioro adicional y el principio de recuperación de costes.

La segunda parte ya se centró sobre la artificiosa trasposición nacional, por el art. 129 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (que modificó varios artículos del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio), la nueva regulación de las demarcaciones hidrográficas (Reales Decretos 125/2007, 29/2011 y 255/2013) y la planificación hidrológica (Real Decreto 907/2007 y Orden MARM 2656/2008). Abundado en la necesidad de adecuar la DMA a las peculiaridades hidrológicas de cada Estado, se advirtió que el retraso español en el cumplimiento de sus obligaciones formales (con ya dos condenas del TJUE por una inadecuada delimitación de las demarcaciones y por no haber realizado dentro del plazo fijado por la DMA los planes hidrológicos, con la excepción del correspondiente a las cuencas internas de Cataluña), limitaba seriamente las posibilidades de que España participe de forma activa en el desarrollo futuro del derecho comunitario. Es decir, si España ni siquiera ha podido hacer planes en 13 años, ¿qué legitimidad va a tener para proponer que su visión de la DMA tenga cualquier influencia en Europa?

4. En la segunda ponencia, la doctora Mar Campins i Eritja, profesora titular de derecho internacional público en la Universidad de Barcelona, analizó Las condenas del Tribunal de Justicia de la UE al Reino de España y su repercusión sobre las Comunidades Autónomas”. Su hilo conductor fue la relativa indiferencia de la complejidad interna del mecanismo de reparto de competencias en materia de aguas. Ya que, por un lado, subrayó su absoluta y radical irrelevancia de cara al cumplimiento de las obligaciones comunitarias (las dificultades de orden interno no obstan a la plena vigencia del principio de primacía del derecho comunitario), pero por otro indicó que esta confusión podía dificultar, en la práctica, la repercusión de las sentencias de condena sobre las CCAA en el sentido que prevé desde 2003 el art. 121 bis TRLA. Aunque durante estos 10 años de vigencia, este camino haya estado inexplorado, si se quisiera utilizar en el futuro deberían resolverse las incógnitas que plantea.

Esta reflexión cobra importancia a la vista de la STJ de 4 de octubre de 2012 que ya condena al Estado español por no haber realizado los planes de cuenca y que permite temer que vayan a adoptarse sanciones económicas y/o multas coercitivas. Al respecto, trajo a colación que el vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea simplifica el mecanismo para la imposición de estas multas (cfr. art. 260) y la Comunicación de la Comisión sobre “Actualización de los datos para calcular sanciones y multas a tanto alzado en procedimientos de infracción” (C (2012) 6106 final) que objetiva los criterios para la cuantificación de multas (entre los que se atiende a la situación económica del país miembro). En este sentido, si llegan a adoptarse sanciones, la inexistencia de un procedimiento para repetir el importe de las multas sobre las CCAA, junto a las dificultades internas para determinar quien es responsable supondrá, sin duda, una rémora a la aplicación del citado art. 121.bis TRLA. Pues a este respecto, no resulta indiferente ni la complejidad del reparto competencial en materia de aguas, donde se prevén muchas fórmulas conjuntas de actuación, ni que la Constitución habilite al Estado para adoptar medidas con las que acaso podría paliar la inactividad autonómica (art. 149.3 o art. 150 CE). De todas formas, dado que la mayor parte de los planes hidrológicos autonómicos se han adoptado con posterioridad a la condena de octubre de 2012, cabe aventurar que la mera amenaza de la repetición de la multa ha sido un importante acicate para las CCAA.

Mar Campins también recaló en la idea de que de momento las únicas obligaciones de la DMA cuyo incumplimiento había constatado el TJUE eran de tipo formal y que, por eso, las sentencias condenatorias del Tribunal de Justicia carecían de demasiado interés.

5. Sobre las obligaciones sustantivas impuestas por la DMA se detuvo la profesora de derecho administrativo, Eva Desdentado Daroca, (actualmente letrada en el Tribunal Constitucional), que hizo una rigurosa lectura jurídica sobre la “Discrecionalidad en la determinación de objetivos ambientales. ¿Hacia un control social europeo en materia de aguas?”

Para evaluar la discrecionalidad inherente a la determinación de objetivos ambientales, diseccionó el art. 4 DMA, advirtiendo que utiliza conceptos jurídicos indeterminados, muy heterogéneos en su relación con la discrecionalidad. Pues en efecto, el citado art. 4 utiliza algunas expresiones que entrañan una discrecionalidad débil y de carácter instrumental (por ej., buen estado), mientras que otras contienen una discrecionalidad muy fuerte de contenido político (por ej., el “interés público prevalente o superior” que puede justificar la adopción de excepciones a los objetivos ambientales). Para hacer un repaso exhaustivo de los conceptos de la DMA, utilizó la propia sistemática de la norma, deteniéndose en primer lugar en las obligaciones de prevenir el deterioro adicional y de alcanzar el buen estado de las masas de agua para 2015, poniendo de relieve que aquí la discrecionalidad era muy baja, por el detallado contenido técnico de los anexos de la DMA y de las guías interpretativas elaboradas dentro de la Estrategia Común de Implantación (CIS, por sus siglas en inglés: Common Implementation Strategy).

Por el contrario, subrayó que en cuanto a los criterios para la adopción de prórrogas, la determinación de objetivos menos rigurosos y la exoneración del cumplimiento de objetivos, la discrecionalidad era mucho mayor e incluso, en cuanto a las excepciones, de contenido político. Ello no podía implicar, lógicamente, que la DMA favoreciera las actuaciones arbitrarias por parte de los estados ya que la toma de decisiones exigía ponderar las circunstancias presentes y realizar juicios de proporcionalidad, utilizando en ello el principio de “menor lesividad para los objetivos ambientales”. En todo caso, a lo largo de su exposición, dejó meridianamente claro que la DMA ofrece un importante margen de discrecionalidad, limitado, eso sí, por la obligación de mantener el nivel de protección previsto por directivas anteriores (nitratos, depuradoras, vertidos…). Veíamos, así, y al hilo de la explicación de los objetivos ambientales de la DMA, cómo se profundizaba en esa idea fuerza destacada por la Dra. Montoro de que la DMA era una aproximación metodológica, pero para advertir que la metodología era muy exigente en cuanto a la justificación por parte de las administraciones hidráulicas de la toma de decisiones.

A juicio de la prof. Desdentado, para esta discrecionalidad, el control social previsto por las instituciones comunitarias tiene un papel fundamental que cumplir, ya que una de las ideas cruciales de la DMA es la transparencia. En relación con este control, se distinguió entre la participación no regulada y la obligatoria de acuerdo con la DMA. La primera es la participación social de tipo técnico que se ejerce desde la CIS, que es el primer proceso informal de “normalización” de conceptos emprendido en la Unión Europea y en el que participan expertos nacionales, interesados y la propia Comisión. La segunda, o participación social prevista en la DMA, comprende dos niveles distintos: el de los interesados, que en España se articula a través de la participación en órganos colegiados de los organismos de cuenca, y el de todos los ciudadanos mediante los trámites obligatorios de información pública.

6. El broche final del Seminario lo puso el prof. Fanlo Loras, catedrático de derecho administrativo de la Universidad de La Rioja, que habló de “El derecho español frente a los retos de la política de aguas”. Desde la autoridad que le da su profundo conocimiento de la realidad hidrológica y de las instituciones del derecho de aguas, denunció el “papanatismo” con que se había interpretado la DMA entre nosotros. Señaló que la mala lectura afectaba tanto a dos de sus conceptos centrales (demarcaciones hidrográficas y planificación) como al alcance de sus objetivos. Frente a lo que tantas veces se había oído en España, desmontó tres falsas creencias bastante extendidas. La primera era que la DMA no suponía una vuelta a la Ley de aguas de 1866, que establecía una regulación conjunta de aguas terrestres y marinas, ya que es una norma de aguas continentales a la que no resulta indiferente cómo éstas llegan al mar; la segunda, que no obligaba a cambiar la naturaleza jurídica ordenadora de nuestros planes hidrológicos; y en tercer lugar que de ella no se deriva la prohibición de realizar trasvases de aguas. Citó, en este sentido, la STJ de 11 de septiembre de 2012, asunto C-43/10, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada en relación con la interpretación de la DMA en un litigio sobre un trasvase de recursos hídricos en Grecia, en la que la respuesta del Tribunal había sido concluyente.

Por otra parte, indicó que se había dado la circunstancia de que los debates sobre la DMA habían llegado en un momento en que, en España, ya había dificultades profundas relativas a la distribución competencial, la rigidez del sistema concesional, la gestión de las aguas subterráneas, la opacidad del sistema concesional y los problemas de calidad, acentuados estos últimos por el hecho de que todavía queden comunidades autónomas sin cánones de saneamiento.

Pese a esta coincidencia y en este contexto, la indiscutible oportunidad de la anunciada reforma de la Ley de aguas, de cuyo sentido nada se ha hecho público, se oscurece ya que podría verse influida en su contenido por la situación en que nos encontramos de ”urgencia presupuestaria”.

Con su intervención demostró que la reorientación del derecho y la política del agua sólo pueden hacerse admitiendo su dependencia de la realidad hidrológica. Y aquí nos encontraríamos con otra de las ideas fuerza del seminario, que es que la DMA sólo puede entenderse en España desde el reconocimiento de que muchas masas de agua están reguladas y, además, desde la evidencia de que esta regulación es imprescindible en un país árido, donde existen gravísimos desequilibrios hídricos que corregir.

7. En suma, el proceso de aplicación de la DMA está en gran medida abierto por la profunda indeterminación de muchos de sus conceptos. Pero se trata de un gran reto en el que se imponen interpretaciones jurídicas rigurosas con las que, sin renunciar al cumplimiento de los fines de protección ambiental, se considere la realidad hídrica española.

Isabel Caro-Patón Carmona
Prof. de derecho administrativo, Universidad de Valladolid

Menéndez&Asociados, Abogados

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