La Ley General de la Comunicación Audiovisual (LGCA) se aprueba con la finalidad de convertirse en un marco jurídico general de la materia audiovisual y para realizar una transposición plena al ordenamiento interno de la normativa comunitaria, es decir, la unificación y codificación de la normativa dispersa sobre el medio audiovisual para que respondiera a los nuevos desarrollos tecnológicos y se dotara de mayor estabilidad y seguridad a los sectores públicos y privados del audiovisual con independencia de la tecnología utilizada para su trasmisión. Al mismo tiempo este proceso se realiza en unión a la introducción normativa de dos elementos relevantes: la regulación de los derechos del público y de los prestadores de servicios audiovisuales y la creación del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (CEMA). En consecuencia, se abordaba normativamente por primera vez la implementación de una autoridad independiente del audiovisual a nivel estatal. Sin embargo, con el nuevo planteamiento presente en el proyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) estos dos elementos relevantes tienden a desaparecer y a convertir a una autoridad independiente, supervisora y reguladora en una autoridad integrada, multisectorial y meramente controladora.

La supresión del CEMA y la incorporación de sus funciones a un regulador único o multisectorial, donde buena parte de las competencias otorgadas por la LGCA vuelven al Gobierno, supone el alejamiento de la realidad audiovisual española de la práctica comparada de nuestro entorno inmediato en términos institucionales, donde el sector audiovisual es supervisado por autoridades independientes puras o en las que converge el tema de las telecomunicaciones, pero nunca con carácter multisectorial y con funciones basadas en el control de la competencia.

El punto central de la Directiva “Televisión sin Fronteras” y, en consecuencia, también de la LGCA es la garantía del pluralismo, que afecta tanto a cuestiones de contenidos (diversidad de géneros) como de estructura del sector (libre competencia). El concepto de pluralismo no es unívoco cuando se aplica a los medios de comunicación, ya que puede tener efectos en la política de la competencia para evitar concentraciones o en los supuestos de convergencia (pluralismo informativo y pluralismo competencial), pero también produce efectos en la construcción de una ciudadanía europea activa, es decir, es exigible desde un punto de vista del público, de forma que implicaría la exigencia de pluralidad de medios (pluralismo externo) y una diversidad de contenidos para permitir la elección real (pluralismo interno).

La convergencia tecnológica ha supuesto la fusión de los sectores de telecomunicaciones, del audiovisual y de la  informática, lo que implica un cambio de parámetros y cánones, de forma que la regulación tradicional de los medios de comunicación realizada con posterioridad al ejercicio de los derechos y libertades comunicativos para determinar su incorrección, se pasa a una regulación de la comunicación audiovisual realizada con anterioridad al ejercicio de los derechos para determinar criterios sobre la propia actividad (cuotas, producción, franjas horarias, protección de la infancia, publicidad).

El proyecto de ley de supresión del CEMA y su sustitución por la CNMC supone pasar de una autoridad independiente, supervisora y reguladora a una autoridad en la que se deben matizar necesariamente dichas características. Ambas autoridades parten de diferentes objetivos y finalidades, ya que para el CEMA son garantizar el libre ejercicio de la comunicación audiovisual, la plena eficacia de los derechos del público  y la trasparencia y el pluralismo en el sector, así como la independencia e imparcialidad del sector público audiovisual (art. 45 LGCA). En cambio la futura CNMC tiene la finalidad de garantizar el correcto funcionamiento, la transparencia y una competencia efectiva en todos los sectores, incluido el audiovisual, en beneficio de consumidores y usuarios (art. 1.2 Proyecto de ley CNMC). Estas diferencias de finalidades implican que se pase de una autoridad, el CEMA, cuya principal función recaía en la garantía de los derechos del público (es decir, una autoridad centrada en la protección de sujetos), a una autoridad centrada en el mercado audiovisual en la que el público es un mero consumidor o usuario, es decir, una autoridad centrada en la protección objetiva del mercado sin tener en cuenta el consumidor y sin participación del público.

Una administración independiente requiere un proceso de designación que garantice dicha calidad, de forma que en el caso del CEMA se preveía la designación parlamentaria total de los miembros por parte del Congreso de los Diputados y con mayoría calificada de consenso (tres quintos) o absoluta en el caso de que no se hubiera llegado a un acuerdo en dos meses (art. 49.1 LGCA). En cambio, la CNMC se designa reconociendo una mera capacidad parlamentaria de veto, es decir, los diez miembros serán nombrados por el Gobierno, previa comparecencia en la Comisión del Congreso de los Diputados, que por mayoría absoluta puede vetar el nombramiento, lo que dado el parlamentarismo mayoritario de nuestro sistema no deja de tener carácter simbólico. La consecuencia directa es que se cuestiona el carácter independiente de la futura CNMC

En segundo lugar, la función de supervisión y control del CEMA consiste básicamente en limitar o delimitar la actividad de los prestadores de los servicios audiovisuales, vinculando dicha actividad con el control de los contenidos fundamentalmente basado en la afectación de derechos fundamentales o de los derechos del público. En el nuevo proyecto de ley CNMC se dota a esta función de un contenido genérico aplicable a cualquier sector económico (art. 5.1 proyecto de ley CNMC).

El art. 45.b LGCA atribuye, hasta que se suprima, al CEMA la finalidad de velar por la garantía del cumplimiento de la plena eficacia de los derechos y obligaciones establecidos en la Ley. Cuando la LGCA regula los derechos del público en los art. 4 a 9, puede conllevar que el CEMA participe en el control de los contenidos audiovisuales, ya que dichos derechos del público se basan en la interpretación de las reglas y principios básicos de la interpretación entre separación de hechos o informaciones y opiniones, el deber de información diligente con respecto de la veracidad informativa, la garantía de los derechos de la personalidad o la protección de los derechos del menor o de los discapacitados. Estas competencias, en esencia, no han sido modificadas en el nuevo proyecto de ley de la futura CNMC, ya que su art. 9 se dirige sobre todo a la supervisión y control del correcto funcionamiento del mercado de comunicación audiovisual, que particularmente se centra en garantizar el cumplimiento de los derechos del público (art. 5 a 9 LGCA), pero con la importante excepción del art. 4 LGCA (derecho a recibir una comunicación audiovisual plural), que no aparece citado en todo el art. 9 del proyecto de ley CNMC, a pesar de que formalmente no está prevista su derogación. La consecuencia es una variación importante del contenido de la función supervisora, ya que la desaparición de cualquier mención del pluralismo en el nuevo proyecto de ley CNMC tendrá consecuencias exclusivamente para el pluralismo informativo que es el que interesa al público, ya que el pluralismo competitivo, es decir que existan diversos prestadores de servicios audiovisuales, es una competencia general de la CNMC (art. 1.2 y 5.1 del proyecto de ley CNMC).

Se ha afirmado que existen dos grandes derechos reconocidos al público por la LGCA: el derecho a recibir una comunicación audiovisual plural y el derecho a participar en el control de los contenidos audiovisuales (art. 4 y 9 LGCA). El primero de los derechos es una mera concreción del derecho a recibir información veraz a través de medios audiovisuales (art. 20.1.d CE), de forma que su reconocimiento en la LGCA tendrá como consecuencia por su no incorporación en el proyecto de ley de la CNMC, que el control de cualquier tema de pluralismo informativo pueda recaer de forma directa y plena en los órganos judiciales. Por su parte, la aplicación del derecho a participar en el control de los contenidos audiovisuales (art. 9 LGCA) sí que recaerá en la CNMC (art. 9.4 del proyecto de ley CNMC), ya que no se ha modificado en la nueva regulación a nivel procedimental. En cualquier caso, la función supervisora de la futura CNMC conectada a la protección de los derechos del público queda matizada y restringida.

Finalmente, la función reguladora atribuida al CEMA se dirige al exclusivo desarrollo normativo de las competencias descritas en la LGCA, aunque respetando la reserva de ley de forma que las disposiciones generales deberán tener necesariamente carácter infralegal. En el proyecto de ley CNMC esta potestad queda más reducida, ya que potestades normativas concretas no existirán y solo podrá adoptar disposiciones de desarrollo y ejecución para las que esté habilitada de forma concreta y expresa por leyes, reales decretos y órdenes ministeriales. En consecuencia, la potestad reguladora es más restringida al no tener una perspectiva funcional en el ejercicio de competencias generales, sino vinculada a habilitaciones concretas, de modo que también puede ser cuestionado el carácter de autoridad reguladora de la CNMC en contraste con el CEMA.

En definitiva, el proyecto de ley de creación de una autoridad multisectorial, la CNMC, implica que se vuelve a la vieja idea del grupo popular de atribuir a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), aunque en su versión CNMC, las competencias previstas en la LGCA, aunque con una forma de presentación más neutra y amplia que la mera unión de unas autoridades pueda corregir.

A todas luces se trata de un error que esperamos que no se materialice y se continúe con las previsiones de la LGCA, aunque estamos en un momento difícil para realizar una marcha atrás. En cualquier caso, se debe tener en cuenta que la lógica de la regulación de las telecomunicaciones y, en general, la lógica de una autoridad multisectorial centrada en controlar la competencia de los sectores económicos, no es la misma que la lógica de la regulación de la comunicación audiovisual. La Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3 de noviembre – LGT) excluye de su ámbito de aplicación el régimen aplicable a los contenidos de carácter audiovisual transmitidos a través de redes y el régimen básico de los medios de comunicación social. Por su parte, la LGCA excluye de su ámbito de aplicación a las redes y servicios de comunicación audiovisual utilizados para el transporte y la difusión de la señal de los servicios de comunicación audiovisual (art. 3.2 LGCA). Ambas normativas parten de una realidad separada y diferenciada, excluyente entre sí, y que en el nuevo proyecto de ley no se modifica materialmente. La regulación constitucional se basa en que la materia de telecomunicaciones y la materia de comunicación audiovisual están separadas y con títulos competenciales distintos. La competencia en materia de telecomunicaciones se integra en el art. 149.1.21 CE que prevé de forma específica la materia de telecomunicaciones, mientras que la comunicación audiovisual se integra en el art. 149.1.27 CE que prevé la materia de medios de comunicación social. En consecuencia, la realidad legislativa y la constitucional diferencia dos ámbitos que se van a tratar de forma convergente, exclusivamente por medio de una autoridad unitaria y multisectorial, es decir, va más allá del ámbito tecnológico digital.

Como se puede comprobar se trata de dos ámbitos materiales caracterizados por la separación sustancial de carácter neto y limpio entre ambos. Aunque eventualmente los respectivos ámbitos normativos pueden tratar la misma materia (la comunicación audiovisual), se pueden separar con nitidez las actividades de transporte y difusión de la señal audiovisual que es una materia de carácter técnico y las actividades relacionadas con los contenidos de la comunicación audiovisual, que se interrelaciona directamente con el ejercicio del derecho a la libertad de comunicación y con los otros derechos fundamentales con los que puede entrar en colisión. La actividad audiovisual no es una mera actividad económica que pueda tratarse exclusivamente como tal, sino una actividad relacionada con la formación de la opinión pública y directamente relacionada son la calidad del sistema democrático.

La digitalización ha permitido prestar sobre la base de una misma red el servicio de telecomunicaciones y el audiovisual, facilitando la convergencia de dos servicios que con anterioridad, en la era analógica, estaban netamente separados. No obstante, la regulación y el control de las redes de telecomunicaciones y del soporte de las comunicaciones audiovisuales poco tienen que ver con el control de los contenidos de las comunicaciones audiovisuales. En el caso de las telecomunicaciones los parámetros del control de la actividad son técnicos, mientras que en el caso del contenido de las comunicaciones audiovisuales son normativos, en concreto los derechos e intereses constitucionalmente protegidos. En este contexto no es aconsejable que la misma autoridad reguladora independiente puede ejercer las mismas funciones en dos ámbitos tan distintos como los examinados.

La lógica de ambas instituciones (CMT -o en su versión CNMC- y CEMA) modifica sustancialmente su régimen jurídico, ya que el control sobre el soporte o redes puede estar sometido a régimen de autorización, mientras que el control de los contenidos de la comunicación audiovisual por la articulación de la prohibición de censura previa no admite controles previos (art. 20.2 CE), por lo que la lógica jurídica de control es diversa, y no parece recomendable unificar en una misma autoridad ambos tipos de control.

En definitiva, tanto por el contenido sustancial, como por los parámetros o la lógica de control que se debe utilizar en ambas actividades, son tan distintas que invalidaría cualquier intento de unificación. Por otra parte, se debe tener en cuenta la subsistencia de dos consejos audiovisuales autonómicos (CAC y CAA) que, en caso de creación de la futura CNMC, implicará la existencia de una duplicidad de sistemas de control en materia audiovisual, uno estatal y de carácter multisectorial centrado en el correcto funcionamiento del mercado y la competencia (CNMC), y otro autonómico y centrado en el control de los contenidos audiovisuales y más respetuoso con las directrices comunitarias del sector.

En este sentido, se debe insistir en la idea de que la LGCA es una transposición de la normativa europea en la materia, por lo que necesariamente debe existir al menos en su contenido material. Si finalmente no se adopta el otorgamiento de las competencias a la futura CNMC por su ilógica normativa, cabe la posibilidad de otorgar las competencias al Ministerio de la Presidencia. Esta solución también se presenta como irrazonable, desde una perspectiva europea y constitucional, ya que una autoridad reguladora independiente se muestra muy necesaria en un ámbito tan sensible como son los derechos del público en materia de comunicación audiovisual. El modelo de control cambia sustancialmente si la autoridad que la realiza es gubernamental y más en un ámbito en el que el control preventivo puede ser contrario a la garantía constitucional de prohibición de censura previa (art. 20.2 CE).

En este contexto, es preferible la solución de constituir de una vez por todas una autoridad independiente, supervisora y reguladora, como era el CEMA, para equipararnos a los sistemas de control de la temática en los principales estados europeos, aunque se llegue con retraso no se debe llegar de mal modo. Evidentemente, desde una perspectiva comparada, se puede argumentar que algunas autoridades del audiovisual son convergentes en cuestiones técnicas y de contenido (OfCOM y FCC), aunque sus modelos de control han sido construidos desde una perspectiva muy distinta a la nuestra, ya que originariamente parten de unas autoridades independientes dedicadas tradicionalmente al control de los contenidos y se les ha añadido con posterioridad un control tecnológico, de la competencia o del mercado audiovisual. En el supuesto de la futura CNMC, la lógica será la inversa, ya que desde el control del mercado y la competencia, desde el control técnico se va a ejercer un control de contenidos para delimitar los derechos del público, sin ningún grado de experiencia o de tradición anterior. En este contexto se debería tender a los modelos francés (CSA) o alemán con diversas autoridades independientes centradas en el control de los contenidos desde distintos ámbitos temáticos y territoriales, que se ajusta mejor al planteamiento europeo y a nuestra realidad institucional.

Juan Carlos Gavara de Cara
Catedrático de derecho constitucional de la Universitat Autònoma de Barcelona