Patrick Glenn, en su obra Legal Traditions of the World (un monumento del derecho comparado), sostiene que la tradición jurídica occidental tiende a la corrupción por su propia naturaleza. No cabe desarrollar aquí con precisión las razones que justifican esta aseveración, más allá de apuntar que tienen que ver con el carácter sumamente institucionalizado del derecho occidental y, a partir de ahí, con la existencia de élites que juegan papeles privilegiados e incluso monopolísticos en distintos estadios de lo jurídico. Aquello que, según Glenn, permite sobrevivir a la tradición a pesar de la corrupción endémica son ciertos elementos de protección externos al derecho mismo, de carácter social y cultural. Entre ellos, la ética de las profesiones. Se entiende, por tanto, que en momentos de corrupción manifiestamente generalizada como el actual, la atención se gire hacia la ética profesional de los juristas.

Lo primero con que se encuentra esa atención es con la existencia de una teoría o concepción dominante, lo que tomando prestado el término a los científicos podríamos llamar un paradigma. Me refiero a la ética de la amoralidad, un nombre que a pesar de su aparente paradoja no va de broma sino que denota una posición que se pretende sólida, y que domina en lo académico (donde se la considera la concepción estándar de la ética jurídica) y en lo práctico (como se ha comprobado en multitud de estudios). También es, creo yo, una posición extremadamente limitada y cuya extensión indebida tiene perniciosas consecuencias. Lo argumento a continuación de forma resumida.

La ética de la amoralidad sostiene que el abogado debe ser amoral, que no es lo mismo, claro está, que inmoral. En otras palabras: el abogado debe ser moralmente neutro en relación con la causa de su cliente, tanto con el fin que pretende conseguir como con los medios que quiere poner en práctica para lograrlo. No se trata de una descripción de lo que pasa de hecho, ni de un consejo práctico para descargar al profesional del peso de su conciencia y hacerle la vida más cómoda, sino de una verdadera posición ética. Se sostiene que mediante su no implicación moral el abogado obra moralmente bien, idea que ha capturado con sutileza algún comentarista al referirse a la moral amoralidad.

Aunque la apariencia de oxímoron de esa expresión tiene bastante que ver con la tradicional animadversión popular hacia los juristas y abogados, la teoría no carece totalmente de fundamento. Sin embargo, es en su mérito donde encuentra su propia limitación. Así, según los proponentes de la amoralidad, la despreocupación axiológica del abogado se justifica por la distribución natural de roles que se produce en el acto culminante del derecho, el litigio, donde el letrado se emplea en una defensa a ultranza de los intereses del cliente. Esa “ultranza” obliga a la despreocupación moral, pues el escrúpulo implicaría una distorsión en el mejor servicio de aquellos intereses. El deber de confidencialidad ofrece el mejor ejemplo: si se le permitiera al abogado hacer pública la información recibida de su cliente cuando se sintiese moralmente compelido a hacerlo, esto generaría inseguridad en el cliente, quien se vería forzado a filtrar la información que transmite al profesional, lo cual redundaría en contra de la defensa a ultranza. Y esta defensa, por su parte, se justifica éticamente en la distribución de roles a la que antes me refería. La persecución agresiva y radicalmente parcial de los intereses del cliente está compensada por una persecución de iguales características de los intereses opuestos, entablándose una batalla arbitrada por un tercero, el juez, este sí imparcial, quien representa el valor de la justicia conforme a la ley.

Dejando de lado que esta justificación es en sí misma controvertida, y dándola por buena (yo considero que en el campo específico de la defensa penal sí puede ser aceptada), resulta aun así evidente la limitación de su ámbito. Ni todo lo que hacen los abogados es litigar, ni (por supuesto) todos los juristas son abogados. Estas últimas afirmaciones son tan obvias que resulta sorprendente hasta qué punto la mayor parte de la discusión sobre ética jurídica se ha centrado en la figura del abogado en juicio. Sorprendente, y de consecuencias serias. Las acciones jurídicas que tienen que ver con la corrupción, esto es, que constituyen corrupción o son instrumentales a la corrupción, se producen más bien fuera del entorno propiamente litigioso. Hablamos de asesoría, de negociación, de toma de decisiones, de cosas que suceden en un despacho cerrado y no en el acto de un juicio con partes que miden sus fuerzas de manera pública y transparente delante de un tercero imparcial. Y en esos entornos del despacho cerrado se extiende indebidamente la justificación proveída por la amoralidad, que se utiliza así para excusar lo inexcusable.

Más allá de su limitación al entorno litigioso, la teoría de la amoralidad contiene otras asunciones perniciosas para la ética profesional de los juristas. Una de las más claras es la concepción de la relación entre el abogado y el cliente como una relación de agencia, en la cual el principal, un lego con intereses jurídicos, recurre al experto-profesional cuyo mayor conocimiento y pericia le permite satisfacer aquellos intereses. Al agente no le incumben las cuestiones morales, y es en todo caso el cliente quien introduce en el sistema el elemento de valoración ética a través de sus decisiones. Esta imagen de la relación profesional resulta de nuevo muy limitada en cuanto a la visión que transmite del jurista. Si las profesiones en sentido clásico (la médica y la jurídica lo son por excelencia) se caracterizaban por la presencia de tres elementos, esto es, el conocimiento experto del profesional, su autonomía a la hora de ponerlo en práctica, y el servicio último a un bien público o valor social fundamental, el modelo de la agencia se centra solamente en el primero. Se reconoce al profesional una mayor expertise, pero se anula su autonomía, mientras que el valor último perseguido queda totalmente fuera de juego (en el caso del jurista, la justicia conforme a derecho, la cual sirve mediatamente a través de su rol en el sistema, por ejemplo defendiendo los intereses del cliente). El modelo de la agencia limita así de manera indebida y grave la propia naturaleza de la profesión de abogado, la cual pierde aquello que en último término justifica y da sentido a la profesión qua profesión, por no insistir en que resulta simplemente inaplicable o sumamente distorsionador para las otras ocupaciones jurídicas.

La concentración en el contexto litigioso y la asunción del modelo de la agencia son dos causas que explican el dominio de la amoralidad como teoría deontológica que, sin embargo, al ser analizadas indican las debilidades de la misma. Son causas explicativas, pero no buenas justificaciones, resultando cuando menos limitadas, si no directamente falaces. En mi opinión, junto a estas dos, hay una tercera causa que sirve para explicar el triunfo de la concepción amoral: me refiero al positivismo jurídico como paradigma dominante en el pensamiento occidental durante como mínimo los últimos dos siglos.

Meterse por este camino es peligroso, pues rápidamente se deriva en un debate fundamental de filosofía del derecho que no corresponde emprender aquí. Baste con dar una indicación de por dónde van las cosas. De la separación metodológica propuesta por el positivismo entre el derecho que es (dimensión descriptiva) y el derecho que debe ser (dimensión axiológica), la teoría de la amoralidad extrae una doble asunción doblemente errada. De un lado, que una vez encontrados los límites de lo legalmente posible el jurista puede moverse dentro de ellos sin preocupaciones morales (esas le corresponden, dice la retórica habitual, al legislador). Lo cual supone ignorar lo que sabe todo jurista con un mínimo de experiencia, esto es, que la principal tarea jurídica consiste en interpretar la ley, y que saber qué dice el derecho y cuáles son sus límites es casi siempre el objeto de la controversia. El refugio en que la amoralidad se protege es en realidad muy poco seguro.

La otra asunción consiste en creer que es posible distinguir entre la moral profesional (en la que el jurista, como jurista, se limita a trabajar amoralmente dentro de los supuestos límites legales) y la moral general o personal (en la que ese mismo jurista, cuando deja de actuar como tal, sí es capaz de realizar valoraciones morales sobre la ley, la causa de su cliente, o incluso su propia actuación, que sin embargo como profesional no le conciernen). Más allá de que esta sea una disociación difícil de sostener desde la teoría ética (manifiestamente contraria, por ejemplo, al principio de universalidad kantiano), está por ver que sea psicológica y neurológicamente posible. ¿Puede el abogado cambiar de moral con la misma facilidad con que abre y cierra la puerta del despacho, o se pone y se quita la toga? La teoría de la amoralidad se lo exige. Pero los estudios empíricos que sistemáticamente demuestran que la profesión de abogado concentra una cantidad desproporcionada de problemas mentales (adicciones, esquizofrenias, etc…), parecen indicar otra cosa.

César Arjona
Profesor titular del Departamento de Derecho Público de ESADE