El decreto-ley autonómico figura entre las novedades comunes a los procesos de reformas estatutarias llevados a cabo entre 2006 y 2011. Disponen de esta herramienta normativa express ocho comunidades autónomas, a saber: Valencia, Cataluña, Andalucía, Baleares, Aragón, Castilla y León, Navarra y Extremadura. No obstante la corta trayectoria temporal de la figura, al escribirse estas páginas se han superado con creces el centenar de decretos-leyes autonómicos y algunos han dado lugar a un debate abierto acerca de los límites de esta figura: particular mención requiere por polémico el Decreto-Ley 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda (BOJA núm. 69, 11 de abril de 2013), pues pone sobre la mesa el problema de las exclusiones materiales del decreto-ley.
Sin negar que haya podido ser útil para resolver situaciones rigurosamente inabordables a tiempo por la ley parlamentaria, lo cierto es que si nos asomarnos a los boletines oficiales autonómicos para repasar la práctica en estos primeros años, podemos adelantar una valoración: en no pocos casos se reproducen viejos problemas conocidos en relación con su homólogo estatal, no corregidos sino aumentados y se vislumbran en el horizonte otros problemas nuevos que no fueron previstos o suficientemente calibrados. La gravedad de estos últimos se acrecienta, especialmente, a la vista de la mayor dificultad práctica de la impugnación de las disposiciones con fuerza de ley de las comunidades autónomas desde sus propios órganos.
Los decretos-leyes autonómicos tendrán que referir en su historia haber visto la luz en la emergencia del contexto una gravísima crisis económica. Por ello, han venido como anillo al dedo a los ejecutivos autonómicos y, de entrada, se han convertido en remedio de males para gobiernos apremiados, que han encontrado en este mecanismo el instrumento idóneo para políticas de emergencia, a veces más efectistas que otra cosa. Esto podría servir para explicar parcialmente un número elevado de decretos-leyes en estos pocos años, que se concentran especialmente en algunas CCAA. Sin embargo, me atrevo a aventurar que la crisis no es la única razón del despegue profuso de la figura en nuestro sistema de fuentes: algo hay también de la inercia de los modos instalados en el ejercicio de las facultades normativas de Gobierno y Parlamento y de arrastre de la praxis estatal, lejos tantas veces del tino.
Y aunque la crisis haya apartado a un segundo plano en lo político la reflexión sobre las formas de producción normativa, aquélla –confiemos– terminará superándose, y entonces la excesiva ejecutivización del ordenamiento jurídico que hoy se aprecia deberá corregirse, pues, aparte de la ausencia de publicidad y deliberación que la acción normativa del Ejecutivo presenta frente a la ley parlamentaria, la rapidez, en más de una ocasión, refleja precipitación en la adopción de las medidas. Y todo en conjunto plantea problemas de calado.
En lo que toca a los decretos-leyes autonómicos se impone una reflexión general acerca de su oportunidad y un primer diagnóstico de los problemas con los que nace esta nueva fuente del derecho. Eso es lo que pretendo con estas breves notas en las que apenas me limito a señalar sin poder entrar en detalle.
1. Sobre la constitucionalidad y oportunidad de su incorporación
Acerca de la constitucionalidad, y no obstante su imprevisión constitucional como fuente con rango de ley, sostengo que la apertura de la norma constitucional a los estatutos de autonomía hace posible que a través de éstos puedan crearse fuentes del derecho con rango de ley, como por otra parte se ha hecho antes con los decretos-legislativos. Esta es la respuesta que se me alcanza más plausible a la vista de la conocida desconstitucionalización de nuestro modelo territorial que difiere esta y otras cuestiones de naturaleza materialmente constitucional a los estatutos de autonomía como normas fundacionales y de cabecera de las comunidades autónomas. Así, el sistema de fuentes autonómico es un sistema extra-costitutione, consecuencia del principio dispositivo. Ahora bien, dicho esto, conviene formular una reserva en el sentido siguiente: no puede admitirse la constitucionalidad de cualquier regulación del decreto-ley autonómico. Estamos ante una fuente extraordinaria que permite al Ejecutivo espontáneamente asumir la función del legislador, entrando así en el núcleo del sistema de fuentes y de la división de poderes en la dimensión normativa: ¿acaso sería constitucional, por ejemplo, una previsión de esta figura en un Estatuto de Autonomía que prescindiera de elementos como el presupuesto de hecho habilitante o de la necesaria convalidación parlamentaria posterior o que no lo hiciera con el suficiente rigor? Estos dos elementos, el justificativo y la herramienta de control parlamentario están ligados al principio democrático de la ley. Lo extraordinario del decreto-ley obliga, pues, a la reserva y a la cautela: constitucionalidad sí, pero no de cualquier manera. Si de la apertura de la Constitución se colige la constitucionalidad de las disposiciones con rango de ley creadas por los estatutos, de la excepcionalidad del decreto-ley se impone la cautela y la reserva, que exige una regulación estricta de los mismos.
Conviene hacer notar que la incorporación de los decretos-leyes autonómicos, antes desechados en las propuestas de algunas versiones de los primeros estatutos de autonomía (Cataluña o Asturias), ha llegado sin un debate previo a la altura del relieve de la novedad. No es excesivo decir que pasaron como de puntillas y en un segundo plano en los debates de reforma estatutaria, que centraron el foco de atención en otras cuestiones. Como es natural, han tenido una recepción política favorable, especialmente por los gobiernos, que disponen de ellos para aprobar disposiciones con inmediatez, aunque luego haya que corregir y revisar. Sin embargo, el aplauso de los gobiernos contrasta con el parecer crítico, aunque plural, de la doctrina iuspublicista mayoritaria. En este segundo grupo, para la mayoría, entre los que me encuentro, el argumento de disponer de instrumentos normativos de urgencia para hacer frente a situaciones apuradas que no pueden esperar a los tiempos parlamentarios perdería fuerza en el caso de los parlamentos autonómicos, unicamerales y dotados de procedimientos legislativos de urgencia y de lectura única. Es muy sabido que, en general y salvo que pretendan encargarse de aquello que no les compete o tener un activismo más de apariencia que de eficacia, estos parlamentos carecen de la carga de trabajo de las Cortes Generales y podrían sacar adelante con una celeridad superior cualquier medida. De otro lado, las materias sobre las que pudieran dictarse estas disposiciones es probable que en buena parte sean de competencia estatal o, al contrario, no caigan bajo el ámbito de la reserva de ley. Y en este último caso podría recurrirse a disposiciones de rango reglamentario.
La inclusión del decreto-ley autonómico refleja la tendencia general al fortalecimiento de los ejecutivos propia del Estado Social y Democrático de Derecho, en ese camino acentuado que ha llevado a referirse al Gobierno como “señor de las fuentes”. [1]
2. A modo telegráfico: apunte de notas y fisuras en los decretos-leyes autonómicos.
Hago la siguiente propuesta de definición de la figura: disposición legislativa provisional dictada por el Gobierno de la comunidad autónoma en virtud de la habilitación estatutaria y que requiere, ex ante, la concurrencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad y, ex post, la deliberación y votación en el Parlamento autonómico para la pérdida de provisionalidad de las disposiciones, que no podrán afectar a determinadas materias fijadas en los estatutos de autonomía.
Avanzo que el decreto-ley autonómico se ha incorporado con un paralelismo notorio al decreto-ley estatal, lo que permite trasladar adaptadas las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales hechas para aquel. En términos generales, se puede afirmar que en su inclusión se han olvidado los defectos señalados en la configuración del decreto-ley estatal, en la teoría y en la práctica, y ahora en la versión autonómica corren el riesgo de sumar algunos problemas añadidos. Enumero los rasgos telegráficamente, avanzando algún apunte problemático:
a) Disposición con rango de ley dictada por los ejecutivos de las CCAA. Empezando por el final, sólo los ejecutivos como órganos colegiados pueden dictar estas disposiciones, sin que pueda hacerlo singularmente el Presidente. En cuanto al privilegio jurisdiccional de la ley, ya es sabido, en el caso de las disposiciones con rango de ley de las CCAA, el problema de la limitada legitimación activa –igualmente teórica y práctica– desde la propia CA para impugnar las disposiciones ante el TC. Si ya es conocido como problema en relación con la ley autonómica, cuánto más preocupante lo es en el caso de una herramienta como el decreto-ley, sin la calidad de la ley, pero con su fuerza. En segundo lugar, se genera aquí de facto un fenómeno de concentración de poder decisorio del Gobierno, a saber: aquél podrá determinar cómo configurar formalmente –e incluso qué rango dar– a sus disposiciones, comprometiendo el control jurisdiccional. Me estoy refiriendo a la decisión sobre los rangos en la que casi actuaría, a priori, con casi con plenitud de potestad en la práctica. Y así lo corrobora la lectura de los boletines oficiales, donde no faltan los casos en que la elección del instrumento normativo –Decreto, Orden o Decreto-ley– ha llegado a hacerse en función de distintos intereses que van más allá de los que determinan las formas en el procedimiento de aprobación de las disposiciones. Si bien no hay reserva reglamentaria y en principio la elevación a rango de ley no podría objetarse, sí plantea problemas en cuanto a que las disposiciones escapan al control de la jurisdicción ordinaria. Quede como noticia que se han dictado ya decretos-leyes con “cláusulas de deslinde” ahora para calificar en el texto qué disposiciones del decreto-ley tienen rango de ley o podrán modificarse incluso por Decreto o simple Orden y no faltan los decretos-leyes con cláusulas deslegalizadoras tan propios de tiempos pasados de nuestra historia preconstitucional.
b) Disposición provisional. Al igual que los decretos-leyes estales, en este punto las disposiciones estatutarias han clonado la normativa estatal y la provisionalidad se entendería –con todos los problemas que conlleva– como temporalidad de las disposiciones a falta de la convalidación parlamentaria.
c) Que requiere la concurrencia del presupuesto de hecho habilitante: la extraordinaria y urgente necesidad. La regulación estatutaria de los decretos leyes autonómicos fija en términos similares o muy parecidos el presupuesto de hecho habilitante y es razonable sostener que puede trasladarse con la debida adaptación la jurisprudencia constitucional en la materia. Y si la cuestión del presupuesto venía lastrada en sus antecedentes, los decretos-leyes autonómicos han nacido en un contexto de emergencia que en la práctica de los últimos años viene reiteradamente mencionándose como presupuesto implícito, liberador de la carga de justificación del presupuesto en conexión con las medidas. Frente a los excesos, es obligado recordar la última jurisprudencia constitucional acerca del presupuesto de hecho habitante y la necesidad de justificación del mismo con criterio para la constitucionalidad de los decretos leyes (STC 68/2007, 31/2011 y 137/2011). Esta jurisprudencia sería un buen punto de partida, pero la coyuntura económica está siendo el elemento habilitador estrella.
d) Necesaria convalidación parlamentaria en el plazo de un mes o treinta días para perder la provisionalidad. Al igual que los decretos-leyes estatales, los estatutarios han optado por el mismo plazo, con la diferencia de exigir la convalidación expresamente. Esto último entiendo que es una nota que debe valorarse positivamente. Sin embargo, nada apunta a que las minorías parlamentarias puedan tener un papel más activo en el control, si quiera en los tiempos del debate.
e) Podrán tramitarse como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. También en este aspecto se ha seguido el modelo de procedimientos sucesivos y no alternativos, aunque en el caso de las comunidades autónomas se podía haber optado otras soluciones.
f) No podrán afectar o tener por objeto determinadas materias. Es en este punto donde los decretos-leyes se han versionado a nivel autonómico: algunos estatutos optan por la remisión a la lista del art. 86 –remisión redundante en todo caso– mientras otros hacen su propia lista de exclusiones. Algunos han adaptado a los términos estatutarios la lista del art. 86.1 CE y otros han sumando a los límites materiales algunas materias como las tributarias, los presupuestos o la reforma del Estatuto de Autonomía (¡!). El ATC 104/2011, a propósito de los límites materiales, ha señalado que el parámetro de control inmediato se encuentra en el Estatuto de Autonomía, sin perjuicio de los límites del art. 86 CE que son también competenciales.
Sorprende negativamente que en general el bagaje de la experiencia y las observaciones doctrinales formuladas a lo largo de estos años no hayan pesado en la regulación del decreto-ley autonómico y vayan a reproducirse cuestiones problemáticas bien conocidas y evitables a estas alturas. La crisis ha impulsado una irrupción desmedida del decreto-ley autonómico y se constatan como rasgos de la utilización la laxitud en la interpretación del presupuesto de hecho habilitante y la desordenada aprobación de decretos-leyes sea sobre disposiciones que requieren rango de ley o de rango reglamentario.
Reconozco que tal vez sea esta una visión excesivamente recelosa del decreto-ley y por tanto tendente a fijar la atención en los problemas, dejando de lado las ventajas que pueda aportar. Con todo, una herramienta tan extraordinaria como esta, más allá de llamadas a la prudencia y refrenamiento de los ejecutivos, exige revisar y modificar lo necesario en orden a favorecer el control de estas disposiciones, tanto en la fase parlamentaria como la posibilidad de facilitar el acceso al control jurisdiccional de los mismos.
Asunción de la Iglesia
Profesora titular de derecho constitucional en la Universidad de Navarra
[1] M. Cartabia en http://www.gruppodipisa.it/wp-content/uploads/2011/10/simoncini.pdf