1 Aspectos previos

La consolidación del principio de gobierno abierto en el ámbito autonómico se ratifica con la aprobación de la Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Extremadura, que adopta explícitamente esa denominación, integrando este concepto heterogéneo a través de la transparencia, participación, información, buen gobierno y responsabilidad social pública. Para realizar una aproximación crítica a la reciente Ley de Gobierno Abierto de Extremadura, deben abordarse sus aspectos más vulnerables desde una perspectiva jurídica y constitucional.

En principio, su precedencia a una inminente ley estatal sobre transparencia puede generar una posible desadaptación de la normativa autonómica con el riesgo de conflicto entre disposiciones, si bien el legislador extremeño prevé solucionarlo yendo más allá del mínimo impuesto por la legislación básica, presumiendo de este modo su carácter más avanzado.

Paralelamente, en el Preámbulo de la Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Extremadura, se reconoce el Gobierno Abierto como una propuesta tecnológica, organizativa y sobretodo ética y política para transformar la participación política ampliando la legitimidad representativa ante los déficits de democracia y el estadio actual de insatisfacción ciudadana. Aunque resulta paradójico que esta construcción legal no se haya diseñado también explícitamente como una iniciativa jurídica, por lo que su eficacia aparece limitada a facilitar, promover o impulsar aspectos como la participación ciudadana.

En este sentido, la definición legal de gobierno abierto no implica obligaciones de la Administración respecto a la toma de decisiones, participación, información o rendición de cuentas, ni responsabilidad alguna administrativa o institucional. Por lo que si bien el legislador afirma que el principio de gobierno abierto, hasta el presente meramente programático y sin fuerza jurídica, se incorpora ahora a una norma con rango de ley, de manera que los responsables políticos están sujetos a su cumplimiento, esta declaración carece de vinculación y manifiesta una deficiente afirmación de técnica jurídica aun en el marco de su Exposición de Motivos.

En realidad, no se configura un derecho a gobierno abierto de los ciudadanos sino que se trata de un principio que sólo comprende el derecho de toda persona a que la Administración trate sus asuntos, imparcial y equitativamente, dentro de un plazo razonable, y a acceder a la información en los términos previstos en esta ley. En base a esta concreción, se reduce la construcción de gobierno abierto al derecho a una buena administración tal y como se recoge en algunos textos estatutarios y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, incluyendo el derecho a ser oído por la Administración, acceder al expediente y a un trato imparcial de sus asuntos.

2          Consideraciones subjetivas en torno a la Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Extremadura

Desde una perspectiva subjetiva, se observan ciertas deficiencias e imprevisiones considerando titulares de la participación a todas las personas que tengan la condición política de extremeño o extremeña, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto de Autonomía, o que, con independencia de su nacionalidad, residan en la Comunidad Autónoma de Extremadura. Sin embargo, este criterio extensivo resulta discutible desde la perspectiva del propio Estatuto de Autonomía de Extremadura que considera únicamente como extremeños “los ciudadanos españoles que, de acuerdo con las leyes generales del Estado, tengan vecindad administrativa en cualquiera de los municipios de Extremadura”. (artículo 3), reconociendo sólo a éstos los derechos contenidos en este Estatuto o en la legislación, especialmente el derecho “a participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes y el de petición”. La ampliación a los residentes de la participación en la Comunidad Autónoma de Extremadura adolece de cobertura estatutaria, si bien constituye un desarrollo legal pro libertate tendente a permitir a los inmigrantes residentes su integración social mediante su participación en la Comunidad Autónoma.

No obstante el esfuerzo del legislador autonómico de contribuir a la cohesión social extendiendo los derechos a los residentes, también han de destacarse determinadas imprevisiones en el marco subjetivo como la ausencia de referencias a la desigualdad en el ejercicio del derecho de información, participación o transparencia, regulándose exclusivamente la discriminación directa e indirecta respecto a las entidades de concesión de servicios (artículo 9) sin prever este tipo de conductas desde la propia administración en tales casos.

Entre los aspectos subjetivos más discutibles puede destacarse la ausencia de control jurídico de las entidades ciudadanas sin exigibilidad de transparencia y la posibilidad de que oculten intereses privados. Su configuración como personas jurídicas sin ánimo de lucro constituidas de conformidad con el ordenamiento jurídico que persigan fines relacionados con el fomento de la participación y de la colaboración ciudadanas, no imposibilita que puedan actuar en la práctica como grupos de presión. El silenciamiento de los lobby en una ley de gobierno abierto constituye una de las principales objeciones que pueden realizarse a la normativa extremeña, que ha contribuido a continuar clandestinizando la influencia de estos grupos de intereses en las decisiones administrativas y de los gestores públicos.

3          Análisis de su contenido

Desde una perspectiva objetiva, se observa un desigual tratamiento jurídico de los elementos que conforman el gobierno abierto con diverso nivel de desarrollo legal y cierta ausencia de concatenación entre el derecho de información y la participación ciudadana. Al respecto, mientras la información se regula como derecho, la participación se configura únicamente como un mecanismo y como un simple principio que la Administración pública ha de garantizar en el diseño de sus políticas y en la gestión de sus servicios. La participación también aparece especialmente reducida en los procedimientos de elaboración normativa a simples sugerencias de los ciudadanos y sin apenas distinción con el trámite de audiencia pública.

En términos similares, la transparencia también se regula como un principio que permita articular la responsabilidad y la rendición de cuentas a los ciudadanos pero sin establecer un deber de transparencia en la administración e instituciones autonómicas, imposibilitando cualquier pretensión ciudadana de responsabilizar y exigir que la administración e instituciones autonómicas cumplan con la rendición de cuentas. Aunque la exclusión deliberada de los partidos políticos como perceptores de subvenciones en el ámbito de la Comunidad Autónoma también afecta a las expectativas ciudadanas de transparencia y constituye una de las graves deficiencias para la consolidación del gobierno abierto.

En esta línea, cabe destacar la ausencia de medidas de auténtica apertura de las instituciones o de la administración a los ciudadanos como hacer públicas actas de sus reuniones o incluso, abrir las puertas de deliberaciones en sus órganos a los ciudadanos. La transparencia aparece reducida a una mera publicidad en el Portal Electrónico de la Transparencia y la Participación Ciudadana creado al efecto, donde entre otros aspectos se publican procedimientos de libre designación y de personal eventual, las subvenciones concedidas fuera de los procedimientos de concurrencia competitiva, las concesiones de créditos oficiales, cuando se otorguen sin intereses o con intereses inferiores a los de mercado, las concesiones de ayudas en que la Administración asuma la obligación de satisfacer a la entidad prestamista todo o parte de los intereses, las condonaciones de créditos. Sin embargo, no existe un control ciudadano ni ningún mecanismo para desactivar los riesgos inherentes a estas actuaciones administrativas, legitimándose incluso legalmente por la ausencia de límites jurídicos específicos, incluso sin posibilidad de que los ciudadanos participen en temas de preocupación social como las retribuciones o indemnizaciones de los altos cargos autonómicos o en la reducción de los liberados institucionales para disminuir el gasto público.

El desequilibrio entre la información, participación y transparencia implica que el gobierno abierto prima el derecho de los ciudadanos a informarse sobre la transparencia y en último lugar, a participar en los asuntos públicos.

Desde la óptica de las garantías de los derechos de información y participación, se verifica una remisión a la normativa básica sobre procedimiento administrativo común y a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin otra particularidad autonómica que el reenvío a la Ley del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura y para las reclamaciones en materia de acceso a la información la potestad de la Comunidad Autónoma de Extremadura para crear o atribuir a un órgano propio el ejercicio de tal competencia (artículo 43). Por lo que la Ley de Gobierno Abierto no realiza una aportación significativa a la protección jurídica de los derechos regulados en relación al procedimiento y órganos para la resolución de las reclamaciones de los ciudadanos, cuestionando en última instancia su necesidad ante la ausencia de cauces específicos y novedosos.

La protección de los derechos de información, participación y colaboración pública a través de los mecanismos jurídicos existentes podría también realizarse sin haber habilitado esta Ley de Gobierno Abierto. Aunque la aportación garantista de esta Ley resulta insatisfactoria, parece conveniente reconocer expresamente la vulneración de los derechos de información, participación y colaboración ciudadana como causa de legitimación procesal frente a los actos, inactividades, vías de hecho de la Administración autonómica, organismos autónomos, sociedades públicas y empresas públicas, consorcios, fundaciones del sector público autonómico y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de la Administración autonómica o sus organismos públicos, así como las asociaciones previstas en la letra f) del artículo 2 de esta ley. No obstante, la resolución de las reclamaciones ciudadanas desde el mismo organigrama de la administración no garantizan una plena imparcialidad y neutralidad jurídica, como en el supuesto de que se hubiese atribuido a órganos independientes o con una composición que lo asegurase.

Respecto del Consejo Extremeño de Ciudadanos (artículo 38) se constituye como un ente interpuesto entre la ciudadanía y las instituciones o autoridades públicas que actúa como “garante del cumplimiento efectivo en todo lo referido a la capacidad de iniciativa ciudadana en los distintos sectores de la acción pública realizando el seguimiento donde corresponda respecto de las distintas propuestas o sugerencias ciudadanas”.

En relación a la participación, resulta incompleta por su omisión en la aplicación y ejecución de las políticas públicas pero también innecesario al incluir el derecho ya existente a formular alegaciones y observaciones en los trámites de exposición pública que se abran para ello. La participación ciudadana aparece fundamentalmente reducida a una simple opinión pública en las políticas, leyes y planteando propuestas de actuación o sugerencias, canalizadas a través de procesos de escucha activa, comunicación y conversación bidireccional. Sin embargo, no se configura como una participación en aspectos esenciales como la rendición de cuentas en los supuestos en que se incumpla la obligación activa por los miembros de la Junta de Extremadura o responsables públicos, ni alcanza a ejercer un control ciudadano de la administración e instituciones. Al margen de que la participación se establece por el legislador autonómico como un instrumento de configuración legal, al confiar la regulación e implantación de los instrumentos para dar cuenta y facilitar el control ciudadano a una fase posterior.

Desde la perspectiva de buen gobierno, se incluyen como principios éticos (artículo 31) sin coercitividad alguna perdiéndose la oportunidad de regularlos como normas, deberes con sanciones para el caso de vulneración de la transparencia en la gestión de asuntos públicos, conflictos de intereses… Resultando especialmente discutible la regulación del trato discriminatorio o de la responsabilidad administrativa o el abuso del cargo como simples principios cuando pueden generar infracciones administrativas e incluso ilícitos penales. En particular, la disposición que impone al órgano de gobierno competente de cada Administración y sus organismos y entidades públicas dependientes informar “sobre el grado de cumplimiento o los eventuales incumplimientos de los principios de conducta y éticos”, sin prever la publicidad sobre las sanciones impuestas y los responsables incumplidores.

Por último, la supletoriedad de la Ley de Gobierno Abierto en los supuestos de aplicación de disposiciones específicas que prevean un régimen más amplio permite inferir la aceptación de normativas con superior índice de protección jurídica. Incluso admite la prioridad de la lex specialis en el acceso a la información prescindiendo de la normativa más garantista en materia de este derecho (disposición adicional sexta).

Catalina Ruiz-Rico Ruiz
Profesora titular de derecho constitucional de la Universidad de Jaén