En un dictamen del Comité de las Regiones, publicado el 17 de mayo de este año, sobre La descentralización en la Unión Europea y el lugar del autogobierno local y regional en la elaboración y ejecución de las políticas de la UE (véase los comentarios de L. Huici en este blog) destaca no solo la existencia de una relación positiva entre la descentralización y una política regional europea sólida y sostenible sino, también, la indicación de algunas herramientas de cooperación territorial para la creación de sinergias entre los entes territoriales con el fin de dar una respuesta eficaz a la crisis de la deuda soberana. A este respecto se señala la importancia de instrumentos como la Agrupación Europea de Cooperación Territorial (AECT), que estimula la cooperación entre los entes territoriales (no solo fronterizos) en los ámbitos políticos relevantes, como, por ejemplo, los servicios de interés público, los transportes o la protección del medio ambiente.

El tema de la territorial crossborder cooperation es relevante incluso desde una perspectiva más amplia; de hecho, representa un case study interesante para analizar una dimensión específica de la transformación progresiva del derecho estatal en su dimensión nacional/territorial.

Se trata, pues, de un “fenómeno” que involucra distintas ‘capas jurídicas’ (derecho internacional, derecho constitucional, derecho europeo…), presentando rasgos típicos del derecho transnacional.

A través de este enfoque es posible examinar el impacto del proceso de globalización policéntrica sobre el ámbito territorial. Es cierto que el proceso de globalización conduce a una fragmentación de la esfera territorial y esto determina lo que algunos autores (por ej. N. Irti, Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto, Laterza, Roma-Bari 2006) definen como “derecho déraciné”, es decir, no sometido a vínculos o conexiones orgánicas con los lugares y, por tanto, compatible con cualquier espacio y con las necesidades de seguir la “expansión espacial del comercio”. Esta fragmentación nos obliga a retomar en consideración el significado que tradicionalmente se atribuye a conceptos tales como el “territorio” o la “frontera”, relacionados entre ellos de forma muy estrecha. De hecho, los lugares asumen rasgos distintos convirtiéndose en ‘escenarios móviles’ para el derecho y estos escenarios asumen formas y marcos diferentes por lo cual la “base” ya no es, o al menos no es sólo, la “frontera”, sino los “intereses comunes”, las necesidades y los problemas que superan los límites territoriales. El caso de la cooperación territorial europea entre entidades territoriales distintas dentro del ordenamiento constitucional europeo es un claro ejemplo de este fenómeno. Utilizando las palabras de J. Blatter –“from space of place to space of flows”– las regiones transfronterizas están cambiando su carácter de “front lines” de la soberanía estatal para convertirse en “contact zone” socioeconómicas para las sociedades de frontera (J. Blatter, “From Spaces of Place’ to ‘Space of Flows’? Territorial and Functional Governance in Cross-border Regions in Europe and North America”, International Journal of Urban and Regional Research, 2004). No es un descubrimiento nuevo, pero sí que hay un incremento en la creación de relaciones de cooperación territorial y su relevancia en el debate científico ha ido tomando cada vez más relevancia. Además, la misma evolución terminológica de la cooperación en el marco jurídico europeo –de la “cross-border cooperation” stricto sensu a la “territorial cooperation”– da prueba de cómo la frontera sigue teniendo vigencia pero está asimilada como elemento de la cooperación territorial sin ser ‘elemento de cabecera’.

¿Cómo se colocan los instrumentos jurídicos en la regulación de este fenómeno? ¿Cuál es el enfoque metodológico y analítico más útil para describir, entender y analizar un “derecho en movimiento” y “pluriforme”? Para acercarnos a estas preguntas nos parece muy útil utilizar uno de los últimos instrumentos establecidos por la legislación europea: las Agrupaciones Europeas de Cooperación Territorial (AECT), sin embargo ya en fase de cambio (véase la “Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) no 1082/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, sobre la Agrupación Europea de Cooperación Territorial (AECT) en lo que se refiere a la clarificación, la simplificación y la mejora de la creación y la puesta en práctica de dichas agrupaciones”, Bruselas, 14.3.2012.

¿Por qué analizar un enfoque específico del derecho transnacional y por qué utilizar el derecho de la territorial crossborder cooperation (TCBC) como case study?

El debate sobre el llamado “derecho transnacional” se presenta como un marco privilegiado para comprender cómo el derecho no ha acabado su función sino que simplemente va cambiando. Si la globalización no es un ‘end-point’ del derecho, desde una perspectiva transnacional, es necesario hacer una “deconstrucción” del significado de los diferentes conceptos jurídicos tradicionalmente vinculados al derecho estatal (como señala P. Zumbansen, “Defining the Space of Transnational Law: Legal Theory, Global Governance & Legal Pluralism”, Osgoode CLPE Research Paper 21/2011), porque la globalización ha producido una proyección del derecho fuera del ámbito del Estado-nación. Siguiendo este enfoque, también la conexión territorial del sistema de creación, ejecución y judicialización de las normas se abre hacia una más compleja “law nexus” que ya no es más el mero Estado. Esto nos obliga a entrar en unas “zonas grises” del derecho, es decir, tomar en consideración las herramientas y el papel del soft law, la práctica creativa del derecho y la “interconstitucionalidad de tránsito” generada en el ámbito de la cooperación transfronteriza. Se trata de analizar un derecho que no posee un carácter unitario garantizado por la existencia de una Grundnorm, sino generado por las relaciones de cooperación entre actores diferentes con legitimaciones distintas y no siempre de tipo democrático o que, por lo menos, no siempre se pueden adscribir a las formas clásicas de democracia representativa. La cooperación transfronteriza de ‘excepción’ (en comparación con el paradigma del Estado-nación) se convierte en ‘regla’ dentro de lo que podríamos llamar el “derecho integrado del espacio jurídico europeo contemporáneo” (F. Palermo en F. Palermo, G. Poggeschi, G. Rautz, J. Woelk (eds.), Globalization, Technologies and Legal Revolution. The Impact of Global Changes on Territorial and Cultural Diversities, on Supranational Integration and Constitutional Theory. Liber Amicorum in Memory of Sergio Ortino, Nomos, Baden Baden, 2012).

La cooperación transfronteriza es un buen ejemplo del tránsito “territorio/espacio”, es decir, de la reconstrucción de las fronteras, teniendo en cuenta no sólo los parámetros de la mera contigüidad territorial. Además de esto, este ámbito nos da prueba de cómo una praxis ‘tolerada’ y, por lo tanto, casi no regulada por el derecho de los diferentes niveles constitucionales ha ido convirtiéndose en un “paradigma normativo del derecho transnacional y multinivel” caracterizado por fuentes distintas, ámbitos de aplicación diferentes y funciones cada vez más amplias. Pero este “derecho de la (territorial) cross-border cooperation”, por paradójico que nos pueda parecer, tiene una “función unitaria” facilitando la solución de problemas prácticos y proporcionando la superación de barreras cada vez más artificiales. Aunque el fenómeno de la cooperación transfronteriza no sea una realidad puramente europea, el área de la UE es un caso trascendente: “Cooperation, which was originally cross-border, and is now territorial, is an intrinsic and distinct factor of European integration” (Comité de las Regiones en el documento: The European Grouping of Territorial Cooperation – EGTC –, coordinado por el  Prof. N. Levrat, Bruxelles, 2007). Su desarrollo puede ser considerado como una reacción a los procesos de globalización y a la transformación de los caracteres tradicionales del actor estatal, es decir, una especie de regionalismo postmoderno que se basa no sólo en el elemento territorial, sino también en la posibilidad de crear un conjunto de redes en las que la distinción entre interior y exterior se vuelve cada vez más problemática.

El derecho de la TCBC se caracteriza por su ambivalencia: su estructura diferenciada y plural (pluralidad de fuentes, actores, acciones y prácticas), por un lado, se acompaña a una función unitaria y pragmática por el otro. Al “esqueleto procesal” representado por la legislación nacional se añaden los ‘huesos’ (procedimientos de cooperación) y los ‘muslos’ constituidos por la capacidad institucional de los entes colaboradores involucrados (una metáfora ‘anatómica’ utilizada por F. Palermo, cit.). En este sentido el derecho de la TCBC representa una ‘clave’ para poder entender las nuevas dinámicas del derecho transnacional. Su carácter abierto hace que la cooperación transfronteriza sea una perspectiva útil para analizar la ‘a-sistematicidad’ (entendida como el fin del sistema cerrado) de las fuentes jurídicas de derecho transnacional. La crisis del Estado ha producido el fin del monopolio estatal sobre el sistema de las fuentes aplicadas en el propio territorio. Este fenómeno tiene por lo menos dos efectos. Por un lado, la normativa estatal no logra cubrir totalmente la disciplina de las actividades desarrolladas en su territorio; por el otro, destacan la relevancia de fenómenos jurídicos nuevos que involucran a sujetos distintos de las instituciones y la progresiva tendencia hacia la gobernanza en red. En este contexto no encontramos una ‘meta-norma’ que centralice y redistribuya el law making power (pensamos, por ej., a nivel internacional, en los Codes of conduct y, por lo que afecta a nuestro análisis, en los convenios y estatutos de las AECT).

Esto implica una relativización de la distinción entre derecho “externo” e “interno” y entre “derecho” y “no derecho” como resultado de “already mentioned relativisation of a territorial grounding of law in a particular jurisdiction” (Zumbansen, cit.). Pues, el Estado y sus leyes deben ‘interactuar’ no sólo con otros estados (entidades con fines generales y competencia universal sobre su territorio), sino también con los diferentes actores (públicos/no públicos) existentes en el ámbito supranacional. A raíz de estas razones el análisis del fenómeno de la cooperación transfronteriza nos permite afrontar los desafíos que se presentan al jurista en el escenario del derecho constitucional transnacional. Entre los principales desafíos se sitúa por encima de todos el de garantizar una coherencia mayor de la ‘jungla’ de las fuentes del derecho generado en ámbitos como la cooperación transfronteriza y aclarar el papel desempeñado por algunas organizaciones internacionales como el Consejo de Europa, sin incurrir necesariamente en un ‘estado de frustración’ generado por la búsqueda frenética de un decision maker final, capaz de asegurar la “certeza” de este derecho.

Existen diferentes formas para lograr este objetivo: por ejemplo concebir la cooperación transfronteriza como un terreno fértil para el desarrollo de una dinámica parecida a las defendidas por los partidarios del derecho administrativo global [insistiendo, por ejemplo, en el carácter procesal del derecho de la TCBC (N. Krisch, B. Kingsbury, “Introduction: Global Governance and Global Administrative Law in the International Legal Order”, European Journal of International Law, 2006)]. Otra forma podría ser analizar estas dinámicas según la perspectiva del derecho constitucional global, entendiendo así la cooperación transfronteriza como una plataforma para la creación de una disciplina uniforme destinada a proteger ciertos bienes caracterizados por una relevancia constitucional en un contexto multinivel (M. Kumm en J. L. Dunoff– J. Trachtman (eds), Ruling the World?`Constitutionalism, International Law, and Global Governance, Cambridge University Press, Cambridge, 2009); o, incluso concebir el derecho de la TCBC como un ámbito jurídico autónomo, es decir un sector jurídico específico más que como mero modelo común.

Este debate demuestra el carácter no sectorial del derecho de la territorial cross-border cooperation, por lo que no es posible excluir a priori la contribución de otras ramas del derecho (derecho constitucional, administrativo, comparativo, e internacional, entre otros). Además, el derecho de la TCBC representa un ‘punto de inflexión’ en los esfuerzos progresivos que los juristas están tratando de hacer en el intento de adaptar su caja de herramientas a las nuevas categorías del derecho transnacional.

Anna Margherita Russo
Investigadora Garcia-Pelayo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales