Entre los países latinoamericanos y del mundo, Chile es considerado dentro de los primeros en rankings de transparencia (Rule of Law Index del World Justice Forum y Transparencia Internacional). Esto se expresa en todos los indicadores utilizados: avances en materia de corrupción, en restricciones y controles institucionales, orden y seguridad, entre otros. Se reconoce el principio de transparencia de la función pública, junto con el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, estableciéndose procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo. Este derecho fue consagrado en la carta fundamental con la reforma constitucional 20.050/2005 (actual artículo 8 de la Constitución Política de Chile)[1] y su posterior desarrollo se encuentra en la Ley 20.285/2008 sobre transparencia y acceso a la información pública.
Se presume relevante toda información que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera que sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento. Se establecen además, varios principios que son soporte a este derecho: el Principio de la libertad de información, Principio de apertura o transparencia (toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas); Principio de máxima divulgación (los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales); principio de la oportunidad (los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro de los plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de trámites dilatorios) y principio de gratuidad (el acceso a la información de los órganos de la Administración es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta ley).
Entre los años 2009 y 2010 se estableció una institucionalidad para hacer operativa dicha regulación. Así se creó un Consejo de Trasparencia, lo que permitió que durante el año 2011 se hicieran efectivos los procesos de fiscalización en diversas materias (educacional, medio ambiental, entre otras). La dirección y administración superiores del Consejo corresponden a un Consejo Directivo integrado por cuatro consejeros designados por el Presidente de la República, previo acuerdo del Senado, adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio. Los consejeros duran seis años en sus cargos pudiendo ser designados sólo para un nuevo período. El Consejo Directivo elegirá de entre sus miembros a su presidente.
Los órganos sujetos a fiscalización por la Ley 20.285/2008 son básicamente ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio.
En base a la normativa aludida los órganos de la Administración del Estado de mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, determinados antecedentes actualizados, al menos, una vez al mes. Entre ellos su estructura orgánica; facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u órganos internos; marco normativo aplicable; personal de planta, a contrata y a honorarios, con las correspondientes remuneraciones; contrataciones para el suministro de bienes muebles; trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los servicios que preste el respectivo órgano; mecanismos de participación ciudadana, en su caso; información presupuestaria asignada y ejecutada.
La aplicación de esta ley ha generado una cierta polémica en torno a si un órgano que no se encuentra incorporado, en forma expresa, en el artículo 2° de la ley, está obligado a transparentar la información que posee o bien a que frente a una solicitud de libre acceso a la información responda otorgando el acceso. Así existen pronunciamientos sobre la pertinencia de aplicar la ley de transparencia a la universidades públicas estatales (Sentencia Constitucional STC n° 1.892/ 2011) y a las corporaciones y entidades de derecho privado que cumplan funciones públicas como corporaciones municipales (Sentencia del Consejo n° 274/2010).
En cuanto al procedimiento que se deberá seguir para hacer efectiva la denominada Transparencia Pasiva entendida como “el reclamo que cualquier ciudadano, transformado en fiscalizador o movido por un interés, cuando solicite algún antecedente a la administración pública y ésta se lo niegue, tiene derecho a recurrir al consejo, el cual decidirá si se debe dar esa información” . El procedimiento, puede estructurarse de la siguiente forma: en primer lugar, encontramos la solicitud de acceso a la información efectuada ante el respectivo órgano de la administración. En segundo lugar, procede en contra de la negativa a la solicitud señalada anteriormente, un reclamo de amparo ante el Consejo para la Transparencia. Finalmente, ante la resolución emanada del Consejo, se puede deducir un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones respectiva, la sentencia de esta última es inimpugnable.
En conformidad al artículo 12 de la Ley, la solicitud de acceso a la información en manos de un órgano de la administración debe ser presentada por escrito o por sitios electrónicos, debiéndose cumplir los siguientes requisitos: nombre, apellidos y dirección del solicitante y de su apoderado, en su caso; identificación clara de la información que se requiere; firma del solicitante estampada por cualquier medio habilitado; y órgano administrativo al que se dirige.
En caso de que no se reúnan los requisitos antes señalados se notificará al peticionario para que en un plazo de cinco días, desde la notificación, sea subsanada la falta, que en caso de no subsanarse se entenderá como desistida. Además de esto el peticionario podrá solicitar que se le notifique durante el procedimiento administrativo mediante comunicación electrónica, constituyendo para el solicitante una carga procesal el indicar una dirección de correo electrónico habilitada; para las demás situaciones se aplicarán las disposiciones de los artículos 46 y 47 de la Ley 19.880 sobre Bases de los procedimientos administrativos.
Si el requerido no es competente para resolver la solicitud, deberá remitirla a la autoridad competente en la medida que sea posible identificarlo (artículo 13).
Recibida la solicitud en el órgano requerido, la autoridad o jefe superior de éste deberá pronunciarse, ya sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de 20 días hábiles, prorrogable excepcionalmente por otros 10 días hábiles cuando concurra la situación considerada en el artículo 14 de la Ley. En los casos en que la información requerida se encuentre en forma permanente a disposición del público en medios tales como libros, folletos, etcétera se procederá a informar al peticionario la fuente, lugar y forma en que puede tener acceso a ella (artículo 15).
El jefe superior del servicio u órgano requerido está obligado a proporcionar la información solicitada, salvo que concurra la oposición (artículo 20) o alguna causal de secreto o reserva (artículos 21 y 22). En estos últimos casos la decisión de negar la entrega deberá realizarse por escrito en forma fundada (esto es, especificando la causal y las razones invocadas), la cual deberá notificarse en la forma solicitada por el peticionario conforme al artículo 12.
Vencido el plazo previsto por el legislador, para la entrega de la documentación solicitada, o denegada la petición, el peticionario podrá recurrir solicitando amparo ante el Consejo para la Transparencia. El reclamo deberá consignar en forma clara la infracción cometida, los hechos que la configuran y los medios de prueba respectivos. Deberá ser presentada dentro de 15 días desde la expiración del plazo establecido para la resolución de la solicitud, o desde la notificación de la negativa a la solicitud, en conformidad al artículo 24. El procedimiento a este respecto es el siguiente:
En primer lugar se procede a notificar al órgano de la Administración correspondiente, la cual podrá presentar sus descargos u observaciones al reclamo dentro del plazo de 10 días hábiles adjuntando antecedentes y medios de prueba (art. 25). En caso de estimarse necesario se podrán fijar audiencias para recibir los antecedentes y medios de prueba. La resolución deberá dictarse dentro del quinto día hábil luego de vencido el plazo de 10 días hábiles, antes señalado
La resolución que otorgue el acceso, fijará un plazo para que la información sea entregada. Esta resolución será notificada por carta certificada al reclamante, al órgano reclamado y al tercero (si lo hubiere). El Consejo en la resolución podrá incluir la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para determinar si algún funcionario o autoridad incurrió en alguna de las infracciones tratadas en el título VI de la presente ley (artículos 26 y 27).
La resolución emanada del Consejo es recurrible ante la Corte de Apelaciones respectiva, deduciendo el reclamo de ilegalidad en un plazo de quince días corridos, desde la notificación de la resolución reclamada, debiendo contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se funda y las peticiones concretas que se formulan. Las situaciones en que se puede o no deducir el reclamo y el procedimiento a seguir, entre otros aspectos, se encuentran regulados en los artículos 28, 29 y 30 de la Ley.
Aunque es muy difícil efectuar un análisis crítico de la institucionalidad recién expuesta debido a lo reciente de su funcionamiento. Brevemente podemos señalar que en estos tres años de instalación y puesta en marcha del Consejo para la Transparencia, dicha institución no ha logrado instalarse como un espacio reconocido por la ciudadanía. En este sentido durante el actual Gobierno del Presidente Piñera el Consejo de la Transparencia ha ido perdiendo sistemáticamente notoriedad pública. Resulta fundamental, a nuestro juicio, una mayor coordinación con otros órganos del Estado, junto con desarrollar una agenda mediática que releve sus definiciones.
Francisco Soto Barrientos
Profesor de derecho constitucional, Facultad de Derecho Universidad de Chile
Enlaces:
http://www.portaltransparencia.cl
http://www.consejotransparencia.cl
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=276363
[1] Inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”