Algunas anotaciones sobre el Anteproyecto de ley de transparencia pública de Andalucía – Mª Reyes Pérez Alberdi

El pasado 4 de junio, el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía dio luz verde al inicio de la tramitación del Anteproyecto de ley de transparencia pública de Andalucía. Se trata de un texto normativo mucho más ambicioso que el que se está tramitando en estos momentos en el Congreso de los Diputados en lo que se refiere a la definición de los sujetos obligados a suministrar información así como de los aspectos de la actuación administrativa sometidos a fiscalización. Sin embargo, su contenido se encuentra enteramente condicionado por el mencionado Proyecto de ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, dada la amplitud con la que se contempla en el proyecto estatal la competencia para establecer las bases sobre el régimen jurídico de las administraciones públicas y el procedimiento administrativo común (artículo 149.1.18ª de la Constitución), de manera que casi toda la regulación tiene carácter básico, incluidos los límites al acceso a la información y las disposiciones sobre procedimiento; aspectos que la normativa andaluza, como no puede ser de otra manera, remite a la regulación estatal.

La necesidad de aprobar una ley de transparencia pública de Andalucía puede enmarcarse en el contexto de crisis institucional y desafección política que atraviesa nuestra democracia. Lo que ha llevado a replantear, desde el mantenimiento de los postulados básicos de la democracia representativa, un nuevo paradigma de relaciones entre las instituciones públicas y los ciudadanos. Ideas como las de gobierno abierto, rendición de cuentas, responsabilidad y transparencia se están abriendo paso entre los postulados tradicionales y redundan todas ellas en la necesidad de una mayor aproximación de la clase política a los ciudadanos. La propia Exposición de motivos del Anteproyecto fija como objetivo de esta ley “ahondar en los instrumentos que faciliten la efectividad de la democracia”, que “no puede quedar reducida al mero ejercicio periódico del derecho de sufragio”, lo que “exige que se profundice en la articulación de los mecanismos que posibiliten el conocimiento por la ciudadanía de la actuación de los poderes públicos, de los motivos de dicha actuación, del resultado del mismo, y de la valoración que todo ello merezca”.

En definitiva, la transparencia de la actuación de los poderes públicos se presenta como presupuesto ineludible de la participación de los ciudadanos en las decisiones de los poderes públicos. No es casual que, prácticamente de manera coetánea, se esté elaborando también el Anteproyecto de ley andaluza de participación ciudadana.

1 Fundamentos de la Ley de transparencia en Andalucía

Este texto normativo se presenta como desarrollo de los principios constitucionales y estatutarios de participación (artículos 9.2 de la Constitución y 10.1, 10.3.19 y 30.1.e del Estatuto andaluz), del derecho fundamental a recibir información veraz —que la Exposición de motivos rebautiza como el derecho a recibir libremente información veraz de los poderes públicos, lo cual no resulta baladí, como veremos— (artículo 20.1.d de la Constitución), de los derechos estatutarios de buena administración y de acceso y utilización de las nuevas tecnologías y de participación en la sociedad del conocimiento (artículos 31 y 34 de Estatuto), de los principios de actuación de la Administración de la Junta de Andalucía establecidos por el artículo 133 del Estatuto —entre los que se encuentra recogido de manera expresa el de transparencia— y del derecho de los ciudadanos frente a las administraciones públicas de acceso a los registros y archivos administrativos (artículos 105 de la Constitución y 134 del Estatuto). Sin embargo, nada hay en el texto del Anteproyecto que nos remita a la consideración de esta norma como desarrollo del derecho fundamental a recibir información veraz (artículo 20.1.d de la Constitución). Es más, cuando se regula el derecho de acceso de los ciudadanos a la información pública se cifra su fundamento únicamente en el derecho de buena administración del artículo 31 del Estatuto y el derecho de acceso a los registros y archivos administrativos del artículo 105 de la Constitución.

Precisamente, la consideración del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental integrante del contenido de la libertad de información ha sido una de las cuestiones más debatidas en el proceso de tramitación de las leyes de transparencia (estatal y autonómicas); y es que, ¿acaso no hay nada trascendental para la formación de una opinión pública libre que la información relativa a los asuntos públicos y la gestión de los fondos públicos? Así lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos desde 2009 (Sentencias Kenedi c. Hungría y Társaság a Szabadságjogokért c. Hungría) y diversos documentos internacionales como el Convenio del Consejo de Europa 205, sobre el acceso a los documentos públicos. Sin embargo, esta interpretación no ha sido acogida por nuestro Tribunal Constitucional, que configura el derecho a recibir información con carácter general sólo como un principio objetivo, un mero derecho reflejo de los ciudadanos respecto a la labor de los medios de comunicación que permite ponderar la preferencia de las libertades de expresión e información respecto a los derechos de la personalidad en tanto que “garantías de una institución política fundamental que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático” (por todas, STC 20/1990). Y sólo respecto a los parlamentarios, el derecho a recibir información tiene alcance en el derecho subjetivo, aunque no como derecho autónomo, sino instrumental del ejercicio de su función parlamentaria por lo que debe enmarcarse en el artículo 23 de la Constitución.

La cuestión no es sólo teórica, pues los derechos fundamentales tienen una especial protección a través del recurso de amparo y se desarrollan por ley orgánica, por lo que los titulares, las facultades que integran el contenido del derecho, los límites y sus garantías deben ser regulados por una ley que tenga este carácter.

2 Ámbito subjetivo de aplicación

Desde el punto de vista subjetivo, el Anteproyecto define el ámbito de aplicación más amplio posible, extendiéndose a todas las personas y entidades que pueden ser depositarias de información pública, lo que comprende incluso las entidades privadas que reciben financiación pública y las que participan en la gestión de servicios públicos sostenidos con fondos públicos. Sin embargo, el tratamiento de sujetos públicos y privados no puede ser el mismo, como efectivamente se recoge en este texto normativo. Creo que el Anteproyecto de ley resuelve de manera muy acertada la necesidad de conciliar el sometimiento a mayores criterios de transparencia a las entidades privadas con la libertad de actuación y organización que se deriva de su propia naturaleza.

En este sentido, sus previsiones se aplican de manera íntegra a todas las administraciones públicas de Andalucía (incluidas las entidades que integran la Administración local de Andalucía) y a las sociedades mercantiles, fundaciones y asociaciones controladas por éstas, así como a las actividades sujetas a derecho administrativo de algunos de los órganos integrantes de la Junta de Andalucía: el Parlamento andaluz y sus instituciones, el Defensor del Pueblo andaluz y la Cámara de Cuentas de Andalucía. No entendemos, sin embargo, la exclusión del propio Gobierno autonómico, del Consejo Audiovisual de Andalucía, del Consejo Consultivo y el Consejo Económico y Social.

Respecto a las personas privadas que ejerzan funciones públicas, presten servicios públicos o que, como partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, asociaciones, etc., reciban subvenciones públicas, el Anteproyecto sólo les impone dos obligaciones: primera, la de suministrar a las administraciones públicas andaluzas la información necesaria para que éstas puedan cumplir las obligaciones que les impone esta ley; segunda, en la medida que establezca la normativa de desarrollo o la normativa reguladora de los conciertos u otras formas de participación en los servicios públicos, la de cumplir con las obligaciones de publicidad activa exclusivamente (y no con las de publicidad pasiva derivadas del ejercicio del derecho de acceso a la información por parte de los ciudadanos).

3 Contenido del Anteproyecto de ley de transparencia pública de Andalucía

Desde el punto de vista objetivo, el contenido del Anteproyecto se puede resumir en el establecimiento de tres derechos a los ciudadanos —el derecho de publicidad activa, el de acceso a la información y, vinculado a este último, a obtener una resolución motivada— para cuyo ejercicio se establecen toda una serie de principios de actuación (transparencia, libre acceso a la información pública, responsabilidad, no discriminación tecnológica, veracidad, utilidad, gratuidad y, significativamente, facilidad y comprensión), un aparato institucional encargado de hacerlos efectivos (con nuevas atribuciones a la Comisión General de Viceconsejeros y Viceconsejeras, la creación en el ámbito de cada Consejería de las Unidades y Comisiones de Transparencia y como órgano independiente de control, la Agencia de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía), un procedimiento de acceso a la información y un mecanismo de garantía de los mismos. No es objeto de estas líneas un estudio del Anteproyecto, que será objeto de análisis detallado una vez se transforme en ley, sino como síntesis apresurada resaltar algunos aspectos de su contenido.

El aspecto más positivo es, en mi opinión, la regulación de la publicidad activa. En la sociedad del conocimiento, los ciudadanos esperan acceder a la información pública más relevante con un solo clic. Y en este sentido, el Anteproyecto establece la obligación de publicar toda la información no sólo de los aspectos institucionales y organizativos sino también sobre proyectos normativos, legislación autonómica e interpretación realizada para su aplicación; planes y su evaluación, presupuestos y su ejecución, cuentas públicas, deuda pública, contratos, convenios, subvenciones, todo el personal público, retribuciones e indemnizaciones de los altos cargos, etc. e incluso —aunque con notable incorrección técnica— las agendas de los Gobiernos (si el ejecutivo autonómico no entra dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la ley, ¿se refiere a los Gobiernos locales? ¿no sería mejor hablar simplemente de la agenda de los altos cargos?). No obstante, como el mayor acceso a la información no siempre se traduce en una mayor transparencia si no se suministra de la manera adecuada, la labor de las unidades y Comisiones de Transparencia en el ámbito de cada Consejería deberá ir dirigida especialmente a facilitar la claridad y la comprensión por la ciudadanía de la información pública objeto de publicidad activa.

El resto de informaciones podrá solicitarse individualizadamente a través de un procedimiento que se remite casi por entero a la normativa básica estatal, limitándose el Anteproyecto básicamente a especificar la legitimación activa más amplia posible: toda persona sin necesidad de motivar su petición y a reducir del plazo de resolución a 20 días, prorrogables por otros 20 en el caso de que el volumen o la complejidad de la información así lo requiera (dudamos de la constitucionalidad de esta medida porque el plazo de resolución de 30 días en el proyecto estatal tiene el carácter de normativa básica). Las novedades, por tanto, que se incorporan en este aspecto, van dirigidas a facilitar el ejercicio del derecho de acceso mediante el fomento de la tramitación electrónica, la limitación en el uso de las causas de inadmisión y el deber de auxilio y colaboración a los ciudadanos por parte de la Administración sobre la forma y el lugar de presentación de sus solicitudes de información. Además, para garantizar que la limitación o denegación de información sea verdaderamente excepcional y facilitar el control por parte de la Agencia de Transparencia Pública de Andalucía o de los tribunales, se establece la obligación de motivar las resoluciones denegatorias, expresando no sólo la concurrencia de un interés público o privado superior (de entre los previstos en la legislación básica estatal) sino su aplicación proporcionada.

Otra de las “luces” o aspectos positivos de este Anteproyecto es la relativa al órgano de control, pues se garantiza que los ciudadanos puedan acudir a un órgano especializado y realmente independiente de extracción parlamentaria (designación de su Dirección por mayoría absoluta del Parlamento de Andalucía, a diferencia del proyecto estatal que la atribuye a un órgano vinculado al Gobierno) que pueda de manera gratuita y rápida resolver las reclamaciones contra las denegaciones de información y denunciar los incumplimientos de la publicidad activa.

Finalmente, una sombra que empaña el texto del Anteproyecto es el hecho de que no se establece ningún régimen de sanción para los incumplimientos de la Administración tanto en materia de publicidad activa como de la obligación de resolver las solicitudes de información por los ciudadanos. No ocurre lo mismo con la obligación de suministrar información de las entidades privadas, cuya infracción puede suponer la imposición de una multa de hasta el 5% del importe del contrato o subvención.

Sea bien recibido este Anteproyecto de ley de transparencia pública de Andalucía que reúne las condiciones para ser un mecanismo indispensable para asegurar que el ejercicio del poder no escape al control de la ciudadanía. Pues, repitiendo una cita clásica formulada por el juez norteamericano Louis Brandeis, la luz del sol es, sin duda, el mejor desinfectante. Seguro que su tramitación en sede gubernamental y parlamentaria mejorará algunas incorrecciones. Un proceso de elaboración que, por cierto, está siguiendo criterios de transparencia y participación como puede comprobarse en http://www.juntadeandalucia.es/transparencia.

Mª Reyes Pérez Alberdi
Profesora ayudante doctora de derecho constitucional de la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla

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