Informe presentado por la RCDP para el Informe General sobre el derecho a la salud presentado por la Red de Revistas de Derecho Constitucional en el XI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional Jorge Carpizo, a celebrarse en Tucumán, Argentina, del 17 al 19 de septiembre de 2013.

1 Introducción

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español sobre el derecho a la protección de la salud[1] (en adelante y para abreviar, derecho a la salud) es escasa. Ello se debe a que este derecho, reconocido en el artículo 43.1 de la Constitución española (en adelante, CE), queda fuera de los susceptibles de recurso de amparo ante dicho Tribunal (art. 53.2 CE). Ciertamente, el Tribunal Constitucional puede revisar la constitucionalidad de las normas con rango de ley (el llamado control abstracto, ejercitable a través de los procedimientos del recurso y de la cuestión de inconstitucionalidad), por ejemplo para enjuiciar leyes que afecten al derecho a la salud, pero hasta la fecha no se han producido casos sobre la materia que abordamos.[2]

El Tribunal Constitucional aborda indirectamente el derecho a la salud desde dos perspectivas: su conexión con el derecho a la vida e integridad física y moral y su conexión con la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Veámoslas separadamente.

2 Jurisprudencia sobre derecho a la vida y a la integridad física y moral

El artículo 15 CE reconoce el derecho a la vida e integridad, que puede contemplarse como uno de los fundamentos posibles del derecho a la salud, cuestión esta relevante a la hora de determinar su contenido. Además, entre los derechos de los artículos 15 y 43.1 existe una marcada unidad fenomenológica, de ahí que en la jurisprudencia comparada no resulte infrecuente que cuando un tribunal, por razones procesales, no pueda proteger el derecho a la salud como tal, este sea protegido a través de las normas de reconocimiento del derecho a la vida e integridad; tal es la línea seguida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, como veremos a continuación, por el Tribunal Constitucional español. Nuestra exposición se centra en las sentencias más relevantes, dictadas ya en este siglo.[3]

La STC 119/2001 se refiere a un caso de pasividad de la Administración ante el ruido, que nos sitúa claramente en la faceta típica del derecho a la salud: un derecho de prestación que exige actuaciones positivas de los poderes públicos. Señala el FJ 6: “cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del art. 15 CE, sin embargo cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 CE”. No obstante, el amparo se deniega, por no estar clara la cuestión de hecho:[4] “En lo que respecta a la infracción del derecho a la integridad personal (art. 15 CE), [la demandante] sostiene que el nivel de ruidos soportados de manera constante le ha ocasionado una situación de insomnio. Sin embargo, sin necesidad de entrar en otras consideraciones, baste señalar que para acreditar este extremo la recurrente únicamente aportó en el proceso contencioso- administrativo previo un parte de hospitalización y consulta expedido por una facultativa del Servicio Valenciano de Salud donde ni se precisa el lapso temporal a lo largo del cual la afectada padeció esa disfunción del sueño ni se consigna como causa de dicho padecimiento el ruido que la demandante de amparo afirma haber soportado, por lo que este Tribunal, en el ejercicio de su función de garante último de los derechos fundamentales, no puede establecer una relación directa entre un ruido, cuya intensidad ni tan siquiera se ha acreditado, y la lesión a la salud que ha sufrido”.

La STC 5/2002, aunque relativa a un supuesto bien distinto (negativa judicial a la excarcelación de un recluso con VIH-SIDA), llega a una conclusión similar: no se ha demostrado que la actuación del poder público sea lesiva para la salud. Recuerda el Tribunal que “el derecho a la salud o, mejor aún, el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal, queda comprendido en el derecho a la integridad personal del artículo 15 CE, si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma”. Y más adelante: “el órgano judicial, por remisión al contenido del dictamen del Ministerio Fiscal, no sólo entiende que la enfermedad del penado no reviste caracteres que permitan considerar que el ingreso en prisión vaya a suponer una pena o un trato inhumano o degradante o un riesgo significativo para su vida o integridad, atendiendo a las circunstancias presentes en el centro penitenciario, sino que, además, afirma que en éste existen los medios adecuados para tratar suficientemente su enfermedad, lo que no es discutido directamente por el recurrente en su demanda de amparo, de manera que se expone judicialmente una concreta fundamentación, plenamente razonable, en torno a la inexistencia de riesgo grave y cierto para la vida e integridad, tanto física como moral, del recurrente, identificando adecuadamente el contenido de los correspondientes derechos fundamentales”.

En 2007 se dictan dos sentencias, por vez primera estimatorias, que marcan un cierto giro en la jurisprudencia, en un sentido muy favorable al derecho que estudiamos. La STC 62/2007 resulta especialmente interesante, por aludir a un supuesto de vulneración del derecho a la salud por omisión absoluta de prestación por parte de la Administración empresaria, con lo cual el esquema argumental bien podría trasladarse al control de los empresarios particulares. Se trataba de una funcionaria embarazada que aducía riesgos a su salud si permanecía en su puesto de trabajo. Para evitarlo, la Administración contaba con varias posibilidades (adaptación del puesto, cambio de puesto o suspensión del contrato) pero no adoptó ninguna de ellas. En síntesis, el razonamiento es el siguiente: existía una obligación de actuar y su incumplimiento provocó un daño al bien jurídico protegido, lo que equivale, en ausencia de justificación suficiente, a la vulneración del derecho fundamental: en efecto, existe un “deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales” (FJ 5) y en este caso “la inactividad administrativa, […] permaneciendo pasiva […] sin ocuparse de anular el acto previo o de dictar uno que lo sustituyera en cumplimiento de la normativa aplicable, dio como resultado la lesión de los derechos fundamentales invocados” (FJ 4). El amparo se concede por vulneración del derecho a la integridad física pero en realidad lo que se está protegiendo es el derecho a la salud.

La STC 160/2007 se mueve en una dirección muy similar a la anterior. En esta ocasión, la Administración, nuevamente actuando como empresaria, no tiene en cuenta los trastornos depresivos de una funcionaria a la hora de establecer sus condiciones de trabajo. El Tribunal reitera su doctrina en cuya virtud “el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal, aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma. Esta última concreción de la tutela propia de la integridad personal, en consecuencia, no implica situar en el ámbito del art. 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud; supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de su facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En concreto, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para ésta”. Constatado dicho riesgo, el Tribunal concede el amparo.

Más recientemente, en la STC 37/2011, el amparo se concede (nuevamente, por vulneración de la faceta prestacional del derecho a la integridad física, si bien lo que está en juego es más bien el derecho a la salud), dada la falta de toda información médica (por una clínica privada) previa (consentimiento informado). Se trata de una omisión absoluta de información que conlleva sin más la vulneración del derecho fundamental (FJ 7).

Como conclusión de este apartado cabe señalar:

a) Para que el derecho a la salud sea protegido a través del derecho a la integridad física y moral han de constatarse afectaciones importantes (“riesgo o peligro grave”) al primero. El Tribunal no precisa cómo determinar dicha gravedad, por lo que al final la solución es muy casuística y en la práctica más fáctica que jurídica, de análisis de los hechos y de su prueba.

b) Si no se diera el obstáculo formal de la exclusión del artículo 43.1 del recurso de amparo (recordemos que esta es la auténtica razón de que apenas exista jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud), lo correcto hubiera sido proteger estas situaciones por la vía del derecho a la salud y no por la vía del derecho a la vida e integridad. Dada la función educadora de esta doctrina sobre los tribunales ordinarios, no tenemos nada que objetar, pero estos últimos, no condicionados ya por el mencionado obstáculo formal, deberían razonar sin problema a partir del artículo 43.1, que consagra otro derecho fundamental, no exigiéndose para su protección necesariamente el requisito de la gravedad. Resultaría paradójico que por causa de la doctrina de la conexión quedara reducido el contenido del derecho a la salud cuya tutela corresponde a los tribunales ordinarios.

3 Jurisprudencia sobre distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas en materia de sanidad

Según el artículo 148.1.21 CE, las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en materia de “Sanidad”. Por su parte, el artículo 149.1.16 reserva al Estado la “competencia exclusiva” (compartida, en realidad) sobre “Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos”. En su delimitación de estas materias, el Tribunal Constitucional se ha preocupado especialmente de garantizar la igualdad entre todos los españoles en el ejercicio del derecho a la salud. Las decisiones más relevantes para el tema que nos interesa son las siguientes.

Sobre las competencias estatales de coordinación y planificación sanitarias, la STC 32/1983 (leading case en la materia) analiza el Real Decreto 2824/1981, reglamento que, en cuanto al fondo, resiste las críticas de los Gobiernos vasco y catalán, desde una generosa concepción de las bases estatales sobre sanidad. Uno de los argumentos, a nuestro juicio decisivo, empleados por el Tribunal para delimitar ampliamente la noción de bases es precisamente su conexión con los artículos 43.1 y 149.1.1. De esta conexión se deriva, en general, la “exigencia constitucional de que exista un sistema normativo de la sanidad nacional” y se justifican, en particular, las competencias estatales sobre control sanitario de alimentos, aditivos, drogas y productos médicos y farmacéuticos, así como la alta inspección, como modo de “garantizar la igualdad de las condiciones básicas (art. 149.1.1 CE) entre todos los españoles para el ejercicio de su derecho a la salud”.

La misma Sentencia (seguida por las SSTC 42/1983, 87/1985 y 111/1986, sustancialmente similares) justifica la existencia de un registro nacional sanitario de alimentos y reduce las competencias de registros similares autonómicos, nuevamente (aunque con menor contundencia que en el caso anterior), desde un concepto amplio de bases, fundado, entre otras cosas, en “la necesaria protección del derecho a la salud de todos los ciudadanos, […] cuya protección deben garantizar los poderes públicos en condiciones de igualdad”.

Sobre el derecho al medicamento, la STC 98/2004 resuelve el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Presidente del Gobierno contra una ley autonómica que habilitaba al Gobierno de Canarias a regular precios de referencia de los medicamentos, de forma tal que si los facultativos deseaban prescribir medicamentos más costosos debían emitir un informe complementario, a su vez aprobado por el Servicio Canario de la Salud. Aunque en esta ocasión no se alude expresamente al artículo 43.1 CE, es evidente que el derecho a la salud se encuentra implícito en la argumentación del Tribunal. La Sentencia realiza una interpretación de la normativa canaria que salva su constitucionalidad, y ello en el sentido siguiente: con la legislación estatal del medicamento “se garantiza una uniformidad mínima en las condiciones de acceso a los medicamentos con independencia del lugar en el que dentro del territorio nacional se resida y se evita la introducción de factores de desigualdad en la protección básica de la salud. Sin embargo, esa necesaria uniformidad mínima, que corresponde establecer al Estado, asegurando así un nivel mínimo homogéneo o nivel de suficiencia de las prestaciones sanitarias públicas, puede ser susceptible de mejora, en su caso, por parte de las Comunidades Autónomas, en virtud de su competencia sustantiva y de su autonomía financiera”. En consecuencia, la fijación autonómica de precios de referencia es constitucional “siempre que se respeten los mínimos establecidos por la norma básica estatal”[5].

La STC 136/2012 se mueve en una dirección similar a la anterior. Nuevamente, el derecho a la salud no aparece mencionado expresamente pero de la Sentencia puede deducirse la necesidad de respeto al contenido mínimo de este derecho establecido en la legislación estatal. Así, se anula la imposición de una tasa, establecida por una ley de la Comunidad Valenciana, a los funcionarios mutualistas que decidan acceder al Sistema Nacional de Salud, tasa no prevista a nivel nacional: “la decisión acerca de quiénes deban ser los beneficiarios de las prestaciones sanitarias [la titularidad del derecho a la salud, GE] y cuáles sean dichas prestaciones [el contenido del derecho a la salud, GE], pertenece indudablemente al núcleo de lo básico” (FJ 5). Y concluye: “Descartado que la Comunidad Autónoma ostente la competencia para establecer quiénes tienen acceso al sistema público de salud, y descartado también que pueda definir las prestaciones básicas del sistema nacional de salud o las condiciones en las que éstas se prestan, puede concluirse que la Comunidad Autónoma carece también de competencia para establecer una tasa sobre esta materia”.

Por último, debe hacerse mención al Auto del Tribunal Constitucional 239/2012, que indirectamente alude a uno de los retrocesos legislativos más graves producidos en España en materia de salud, como consecuencia de la crisis económica. Ciertamente, el Auto no crea jurisprudencia pero nos parece relevante, por su avanzada y original forma de abordar el problema y como anticipo a una posible decisión del Tribunal sobre el tema de fondo. Más si tenemos en cuenta su llamativo contraste con la mencionada STC 136/2012.

Veamos brevemente los antecedentes: el Real Decreto-Ley 16/2012 rompió con la universalidad de nuestro Sistema Nacional de Salud (cuestión pendiente de recurso de inconstitucionalidad), excluyendo de la asistencia sanitaria pública gratuita a los ciudadanos no asegurados, lo que afectaba básicamente a los extranjeros empadronados en España pero sin residencia legal en nuestro país. Frente a esta exclusión, algunas Comunidades Autónomas dictaron normas que restablecían la situación anterior. Una de ellas fue el País Vasco, que mediante Decreto 114/2012 amplió la titularidad del derecho a la referida asistencia sanitaria. Frente a ello, el Gobierno de la Nación plantea ante el Tribunal Constitucional un conflicto positivo de competencias. El conflicto no está resuelto pero, en respuesta a la solicitud estatal de suspensión de la vigencia de la norma, el Auto parece adelantar una concepción avanzada (novedosa en la jurisprudencia) del derecho a la salud.

Para decidir sobre la suspensión, el Tribunal debe ponderar el interés del ahorro (la única justificación posible del retroceso legislativo) y “los intereses vinculados a la garantía del derecho a la salud”. Para ello, señala, “es preciso acudir a lo dispuesto en el art. 43 CE, en relación con el deber de todos los poderes públicos de garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la protección de la salud, cuya tutela les corresponde y ha de ser articulada “a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios” (art. 43.1 y 2 CE)”. Si, además del mandato constitucional, se tiene en cuenta, como ya lo ha hecho este Tribunal, la vinculación entre el principio rector [en realidad, derecho fundamental, GE] del art. 43 CE y el art. 15 CE que recoge el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral, en el sentido de lo reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todos asunto VO c. Francia de 8 de julio de 2004), resulta evidente que los intereses generales y públicos, vinculados a la promoción y garantía del derecho a la salud, son intereses asociados a la defensa de bienes constitucionales particularmente sensibles. Respecto de los perjuicios asociados al mantenimiento de la suspensión, tal y como efectivamente entiende el Gobierno Vasco, tal medida consagraría en el tiempo la limitación del acceso al derecho a la salud para determinados colectivos vulnerables por sus condiciones socioeconómicas y sociosanitarias. Ponen de manifiesto las Letradas del Gobierno Vasco que esos colectivos, en particular los inmigrantes sin permiso de residencia, verán notablemente afectada su salud si se les impide el acceso a los servicios sanitarios públicos de forma gratuita, lo que repercutiría, no sólo en su estado de salud individual, sino en la prevención de la propagación de determinadas enfermedades infecto contagiosas, afectando directamente a la salud de toda la sociedad. Por su parte, al valorar el interés vinculado al control del déficit público, y analizarlo respecto de los perjuicios económicos que se podrían asociar al levantamiento de la suspensión, es preciso destacar que la Abogacía del Estado no concreta esos perjuicios, seguramente porque ello no sea posible, entre otras razones, al poder darse la eventualidad de que se produzca sencillamente una transferencia de gasto desde la atención primaria a la atención de urgencias”. Y concluye el Auto: “Teniendo en cuenta la concreción de los perjuicios derivados del levantamiento o del mantenimiento de la suspensión efectuada por las partes, así como la importancia de los intereses en juego, y apreciando este Tribunal que el derecho a la salud y el derecho a la integridad física de las personas afectadas por las medidas impugnadas, así como la conveniencia de evitar riesgos para la salud del conjunto de la sociedad, poseen una importancia singular en el marco constitucional, que no puede verse desvirtuada por la mera consideración de un eventual ahorro económico que no ha podido ser concretado, entendemos que se justifica el levantamiento de la suspensión de la vigencia de los preceptos referidos a la ampliación del ámbito subjetivo del derecho a acceder a la asistencia sanitaria pública y gratuita”.

De este Auto y de su conexión con las sentencias antes expuestas podemos extraer dos conclusiones provisionales, apuntadas por el Tribunal Constitucional:

a) La igualdad exigida por las bases estatales es una igualdad en el contenido mínimo del derecho a la salud, que no impide a las Comunidades Autónomas ampliar dicho contenido.

b) Las razones económicas no son argumento suficiente para limitar el derecho a la salud.

Guillermo Escobar
Profesor titular de derecho constitucional Universidad de Alcalá

---

[1] Para una panorámica general de este derecho y mayor explicitación de las tesis que se formulan en este trabajo remitimos a G. Escobar Roca, “El derecho a la protección de la salud”, en Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2012, pp. 1073-1178.

[2] Como relativa excepción, que muy tangencialmente trata de nuestro tema, podría citarse la STC 126/2008, relativa a una ley estatal que establecía determinados requisitos de acceso a las profesiones sanitarias, lo que, al entender de un órgano judicial, podría afectar al derecho a la igualdad. Para justificar la constitucionalidad de la ley, el Tribunal hace referencia al derecho a la salud: “hay que partir de la existencia de un interés constitucionalmente protegido como es que se asegure, mantenga y facilite el acceso a un mayor y adecuado nivel de atención sanitaria (art. 43 CE), que puede resultar preeminente, de acuerdo con el margen de apreciación que corresponde al legislador. De este modo, una medida como la prevista en la disposición adicional examinada puede estimarse adecuada a la finalidad y proporcionada respecto de los bienes constitucionalmente protegidos, encontrando su fundamento en la mejora de las condiciones organizativas y de la propia eficacia del Sistema Nacional de Salud, así como en la protección de otros bienes constitucionales, como son el derecho a la protección de la salud, cuya tutela corresponde a los poderes públicos “a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios” (art. 43.1 y 2 CE)”. Otras referencias tangenciales en procesos de control abstracto al derecho a la salud, que no creemos significativas, pueden encontrarse en la STC 205/2011.

[3] Anteriormente contamos con las SSTC 120/1990 y 35/1996, que se refieren a la faceta defensiva (a nuestro entender menos relevante) del derecho a la salud.

[4] En sentido similar, STC 150/2011.

[5] Conviene destacar que la STC 98/2004 fue seguida de dos votos particulares, logrando ambos la adhesión de otros tres magistrados del Alto Tribunal. En síntesis, para los cinco magistrados disidentes, las bases del artículo 149.1.17, dada su conexión con el derecho a la salud, no permiten diferencias (ni siquiera para mejorar) entre las Comunidades Autónomas. Sobre el derecho al medicamento, y en concreto sobre su dispensación por las oficinas de farmacia, véase también la reciente STC 137/2013, anulando diversos preceptos de una ley de Navarra, nuevamente desde una concepción amplia de las bases estatales en materia de sanidad.