A propósito de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 12 de abril de 2013

“Todo necio confunde valor y precio”
Antonio Machado, Proverbios y Cantares (nuevas canciones), 2ª parte.

La Hemoglobinuria Paroxística Nocturna (HPN) es una enfermedad rara, que sufre una persona de cada 50.000 y que consiste en “una hemólisis intravascular (destrucción de los eritrocitos –o glóbulos rojos– en el torrente sanguíneo) que da lugar a hemoglobinuria, en forma de episodios de orinas oscuras (en ocasiones casi negras)” de acuerdo con la Asociación de afectados por esta enfermedad, unos 350 en España.  De conformidad con esta asociación, “aproximadamente la mitad de los pacientes fallece debido a complicaciones derivadas de la enfermedad. Los síntomas de la HPN pueden ser particularmente incapacitantes e incluyen cansancio crónico, desproporcionado al grado de anemia, dolor abdominal recurrente, disfagia y disfunción eréctil en el varón. Estos síntomas, así como la aparición de trombosis y aplasia medular, afectan de forma significativa la calidad de vida de los pacientes; la trombosis es la causa principal de mortalidad precoz, con un promedio de vida tras el diagnóstico de 10 a 15 años, aunque aproximadamente el 35% de los pacientes con HPN fallecen en el plazo de 5 años tras el diagnóstico”.

Un vecino de A Rúa (Ourense), don Patricio Losada, camionero de profesión como se aprecia en la foto, sufre esta enfermedad, que le fue diagnosticada en 2008. Le prescribieron el tratamiento entonces existente: ácido fólico, hierro, corticoides y un protector gástrico, acompañado todo ello de transfusiones, lo que no le evitaba un profundo malestar y ocasionales crisis hemolíticas. En 2010, su médico del sistema público le explicó que había llegado a España un nuevo fármaco, el eculizumab, que mejoraba los síntomas y el riesgo de trombosis (recomendado por la Sociedad Española de Hematología y Hemoterapia y lo solicitó oficialmente.

El coste del medicamento es de más de 300.000 euros anuales. La Administración sanitaria gallega no dispensó el mismo.

El señor Losada decidió entonces acudir a la vía judicial. Inició un proceso contencioso-administrativo contra el Servicio Gallego de Salud (SERGAS) ante el juzgado contencioso-administrativo número 1 de Santiago de Compostela. Éste desestimó su recurso contra la inactividad del SERGAS, consistente en la no dispensación efectiva del medicamento que contenía el fármaco solicitado (SOLIRIS 300 mg).

El demandante recurrió en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, cuya sala del contencioso administrativo, sección segunda, ponente don José Manuel Ramírez Sineiro, dictó una sentencia el 12 de abril de 2013 revocando la de instancia, estimando el recurso de apelación y condenando al SERGAS a la dispensación del medicamento “durante el tiempo de tratamiento” que el médico del recurrente “considere preciso”.

¿Qué argumentos jurídicos empleó el Tribunal para dar la razón al recurrente? ¿Cómo afrontar adecuadamente estos casos difíciles donde derechos y economía, en un contexto de crisis económica, parecen enfrentarse? ¿Qué enseñanzas podemos obtener para futuros casos parecidos?

La sentencia –partiendo de considerar hechos probados la enfermedad del recurrente, el coste del medicamento y la inactividad y “patente” denegación fáctica del medicamento por parte del SERGAS– realiza una serie de interesantes consideraciones constitucionales (1), concluye la existencia de una “catarata de anomalías procedimentales y de fondo” (2, que se concretan, como veremos en defectos jurídicos de competencia, falta de motivación, vulneración del derecho a una buena administración del paciente y desviación de poder) y obliga a la Administración sanitaria gallega, a cumplir la obligación derivada del ordenamiento jurídico de proporcionar dicho medicamento (3). Parece así abrir la vía en nuestro sistema jurídico a la consolidación y garantía del denominado mínimo vital, concepto elaborado ya doctrinal y jurisprudencialmente en otros países, y que ha servido, entre otras cosas, para condenar a las administraciones a proveer de medicamentos a enfermos con riesgo vital (4).

1. Interconexión entre derechos constitucionales: derecho a la salud y derecho a la vida y a la integridad física y moral

Siguiendo los desarrollos doctrinales más atentos y la jurisprudencia más avanzada, entre ella la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la sentencia procede a la interconexión entre derechos constitucionales. Concretamente, entre el derecho a la vida y a la integridad física y moral y el derecho a la salud (arts. 15.1 y 43 de la Constitución respectivamente). El Tribunal, aludiendo a diversas sentencias del Tribunal Constitucional (véase en este blog el comentario del profesor Guillermo Escobar), llega a la conclusión de que está en juego un derecho fundamental susceptible de tutela por la vía del procedimiento especial para su protección en el ámbito contencioso, puesto que “pese a la paradójica y contraria postura del Ministerio Público–, en la medida en que el derecho subjetivo a la salud individual desde luego también se integra en el derecho a la vida y a la integridad física y moral de las personas contemplada en el Art. 15”.

2. Ilegalidades cometidas por el SERGAS: la vulneración del derecho a una buena administración

El análisis del “magro” expediente administrativo le permite al tribunal comprobar que en primera instancia el mismo no contenía ni siquiera el historial clínico del recurrente. Por otro lado, constata que un Informe de la Comisión Autonómica Central de Farmacia y Terapéutica (adscrita a la subdirección de Farmacia de la Dirección de Asistencia Sanitaria de la Conselleria de Sanidad de la Xunta de Galicia) que podría entenderse como denegatorio de la prestación, adolece de nulidad por defecto de competencia, al apartarse de su ámbito de asesoramiento. Asimismo, constata la falta de motivación de la inactividad prestacional (vulnerando el art. 54 de la ley 30/1992).

Y, de modo especial, destaca como se omitió por la Administración tanto el expediente clínico del paciente como la “valoración del juicio clínico de sus propios facultativos oficiales de instancia […] sin que nunca se tomasen en consideración por aquel Ente institucional-autonómico las autorizadas opiniones científicas y médicas que reiteradamente abundaban en el criterio de proceder a suministrar a aquel paciente [el medicamento]”. En otras palabras, quizás más clarificadoras, se vulnera la obligación jurídica administrativa de ponderación objetiva y diligente de todos los hechos e intereses relevantes en el caso, entre ellos el criterio médico, violándose así el derecho a una buena administración y a un procedimiento administrativo debido del recurrente (art. 41 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 103.1 Constitución, arts. 69 y ss. Ley 30/1992).

Por último, el Tribunal aprecia desviación de poder, puesto que la inactividad de la Administración no tuvo “otra presumible motivación que el ahorro”, con vulneración del art. 15.1 de la Constitución. En otras palabras, utilizar una potestad con el único y exclusivo fin del ahorro económico constituye una desviación de poder y supone una ilegalidad del resultado de dicha potestad.

3. Obligación jurídica de dispensar el medicamento: legislación vigente, art. 29 LJCA y ahorro económico

El Tribunal identifica el Art. 10,14 de la Ley núm. 14/86, de 25 de Abril, General de Sanidad (“todos tienen […], con respecto a las distintas Administraciones Públicas sanitarias –entre otros el derecho–, a obtener los medicamentos y productos sanitarios que se consideren necesarios para promover, conservar o restablecer su salud, en los términos que reglamentariamente se establezcan por la Administración del Estado”) como la norma constitutiva de la obligación administrativa de dispensar el medicamento, citando el art. 29 de la LJCA (que la sentencia reproduce en su fundamento jurídico 3 “cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de TRES (3) MESES desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración”).

En realidad, hecho este argumento, no era preciso ir más allá, puesto que se trata de una aplicación normativa, no de la elaboración de una nueva norma jurídica. Sin embargo el Tribunal dedica sus fundamentos jurídicos 6 y 7 a realizar una ponderación entre el derecho fundamental a la vida y a la integridad física (art. 15 de la Constitución) y el ahorro económico (lo que en definitiva alude, aunque no se cite explícitamente, al criterio de economía en el manejo de los caudales públicos, recogido en el art. 31.2 de la Constitución). Por su interés, vale la pena reproducirlos:

“6.- En realidad, la presente controversia contencioso-fundamental se vertebra sobre la necesidad de realizar un juicio de ponderación -que como recuerda aquel mismo harto reciente Auto de fecha 12 de Diciembre del 2012, adoptado por el Tribunal Constitucional , requiere siempre “el estricto examen de las situaciones de hecho creadas”-, entre el derecho a la vida y a la integridad física y moral -que integra asimismo el derecho subjetivo individual a su salud personal-, y la gestión del soporte económico que haga posible su cotidiana consecución, sin perjuicio del deber de todos los Poderes públicos de “garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la protección de la salud -recordaba asimismo aquella otra Sentencia núm. 126/08, de 27 de Octubre , dictada por igual máximo Intérprete constitucional-, cuya tutela les corresponde y ha de ser articulada a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios”, facilitados con arreglo al mandato constitucional contenido en el Art. 43,1 y 2 de la Constitución , al establecer tanto que “se reconoce el derecho a la protección de la salud”, como que “compete a los Poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios”.

7.- Pues bien, “esa ponderación -nos recordaba el Tribunal Constitucional en dicho precitado y aún harto reciente Auto de fecha 12 de Diciembre del 2012 -, exige colocar de un lado el interés general configurado por el beneficio económico asociado al ahorro vinculado a las medidas adoptadas por el Estado -así como por las Comunidades Autónomas por lo que al presente caso atañe-, y de otro el interés general de preservar el derecho a la salud consagrado en el Art. 43 de la Constitución “, sin perjuicio de que “esa contraposición también tiene proyecciones individuales, puesto que la garantía del derecho a la salud no sólo tiene una dimensión general asociada a la idea de salvaguarda de la salud pública, sino una dimensión particular conectada con la afectación del derecho a la salud individual de las personas receptoras de las medidas adoptadas por los Gobiernos estatal y autonómico…”, de modo que “si además del mandato constitucional, se tiene en cuenta, como ya lo ha hecho este Tribunal, la vinculación entre el principio rector del Art. 43 y el Art. 15 de nuestra Carta Magna -que recoge el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral en el sentido de lo reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos-, resulta evidente que los intereses generales y públicos, vinculados a la promoción y garantía del derecho a la salud, son intereses asociados a la defensa de bienes constitucionales particularmente sensibles”, que -en conclusión perfectamente extrapolable al presente y circunstanciado caso que ahora nos ocupa-, “poseen una importancia singular en el marco constitucional, que no puede verse desvirtuada por la mera consideración de un eventual ahorro económico que no ha podido ser concretado”.

4. Hacia el mínimo vital jurídicamente protegido: ejemplos internacionales

Esta sentencia parece situarse, aún sin citarlo expresamente, en la línea de la jurisprudencia europea e internacional que está desde hace tiempo estableciendo un ámbito de los derechos sociales inmune a los recortes económicos y que obliga al legislador y a la Administración a garantizar su existencia.

Éste ámbito es un mínimo esencial, un reducto protegido de las afectaciones de los poderes públicos y recibe en algunas ocasiones el nombre de mínimo vital, entendido como el derecho a gozar de unas prestaciones e ingresos mínimos que aseguren a toda persona su subsistencia y un nivel de vida digno así como las necesidades básicas. Éste mínimo vital no alude únicamente al pago de unos ingresos mínimos (como la denominada en las legislaciones autonómicas de asistencia social Renta Mínima de Inserción o la propuesta efectuada de crear en el futuro una Renta Básica Universal (véase una definición aquí). El mínimo vital, ese contenido esencial de los derechos sociales, implica la prestación de servicios públicos precisos para satisfacer necesidades básicas.

En el ámbito europeo, decisiones jurisprudenciales del Tribunal Constitucional italiano, (sentencia número 304/1994, precisamente sobre sanidad o 10/2010) y del Tribunal Constitucional alemán (de 9 de febrero de 2010, 9 de febrero de 2012) van perfilando ese mínimo vital, del que pueden encontrarse rastros en nuestra propia jurisprudencia (José Luis Carro Fernández-Valmayor, “Mínimo existencial y jurisprudencia. Hacia la construcción jurisprudencial de un derecho fundamental”, en Administración y justicia: un análisis jurisprudencial: liber amicorum Tomás-Ramón Fernández, Vol. 2, 2012, págs. 3825-3850; Ponce Solé, J., El derecho y la (ir)reversibilidad limitada de los derechos de los ciudadanos. Las líneas rojas a los recortes y la sostenibilidad social, Madrid, INAP, 2013, págs. 54 y ss.).

En el ámbito americano, es de gran relevancia la poco conocida entre nosotros jurisprudencia del Tribunal Constitucional colombiano, el cual introdujo en 1992 (Sentencia T-426/1992) el derecho a un mínimo vital al señalar que “Toda persona tiene derecho a un mínimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mínimo vital -derecho a la subsistencia como lo denomina el peticionario- es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho que definen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución”.

En aplicación de esta constante doctrina jurisprudencial, el Tribunal Constitucional colombiano ha resuelto en favor del demandante “casos de mora en el pago y en el reconocimiento de prestaciones de la seguridad social; la mora en el pago de salarios; el despido de mujer embarazada; la falta de prestación de servicios de salud al trabajador por negligencia de su empleador al no pagar seguro o por negligencia de la entidad prestadora de servicio y la exclusión de medicamentos y tratamientos del Plan Obligatorio de Salud cuando la Corte considera que esta exclusión amenaza el derecho a la vida o a la integridad física. Entre éstos últimos supuestos encontramos sentencias como son el tratamiento del SIDA, Corte Constitucional, Sentencia T-328 de 1998, del cáncer T-283 de 1998, de pacientes con parálisis cerebral T-286 de 1998 que necesitan equipos ortopédicos T-597 de 1993, o intervenciones quirúrgicas T-571 de 1998. (como señala Lemaitre)

Asimismo, el Tribunal Constitucional peruano ha desarrollado también su propia doctrina sobre el mínimo vital, como en la sentencia exp. 2016-2004-AA/TC (estudiada por Campos Bernal). En la misma se conoció de la demanda de un paciente relativa a la provisión de medicamentos necesarios para el tratamiento del SIDA. El Tribunal Constitucional peruano estima la demanda, obligando a la Administración a proveer el tratamiento necesario, señalando algo que puede ser de interés también en nuestro contexto:

“34. Al respecto, este Tribunal considera que aun cuando el presupuesto de la República se sustenta en el principio de legalidad, y que es inadmisible la ejecución de gastos no aprobados en la Ley de Presupuesto Anual, ello no resulta un alegato con fuerza suficiente frente a la amenaza o vulneración de derechos, pues es el caso que, sin involucrar mayores recursos de los ya presupuestados, los mismos puedan destinarse priorizando la atención de situaciones concretas de mayor gravedad o emergencia, como en el caso de autos.

Por consiguiente, consideramos que la recaudación presupuestal no puede ser entendida literalmente como un objetivo en sí mismo, ya que se olvidaría su condición de medio para conseguir el logro de objetivos estatales, cuyos fines son lograr una máxima atención en la protección de los derechos de los ciudadanos.

35. La realidad política de los últimos años ha revelado cómo la corrupción en el uso de los recursos públicos afectó la atención de derechos como la educación, salud y vivienda. Por ello, el principio de progresividad en el gasto a que hace alusión la Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución, no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas.”

Estas líneas jurisprudenciales internacionales parecen hallarse en el trasfondo de la sentencia que comentamos. Es de esperar que en el futuro, nuestros tribunales puedan hacer frente a problemas parecidos al aquí suscitado utilizando el instrumental jurídico del mínimo vital, puesto ya a punto en nuestro entorno jurídico.

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En fin, estamos ante una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la aquí comentada que, en sus propias palabras, hace cumplir al SERGAS la obligación jurídica de dispensar el medicamento al recurrente, pues “no sólo le resulta vital para conjurar terceras patologías asociadas a la trombosis -parálisis; paresias; ceguera, etc.-, sino al constituir en suma una opción médica eficaz a fin de hacerle dejar de llevar una asténica y “perra” vida – permítasenos decir aún de modo coloquial y a título de claridad fáctico-expositiva-, para permitirle obtener a dicho paciente promovente y ahora “ad quem” apelante DON Alonso una calidad de vida normal y por completo asimilable a la de las personas sanas ajenas a dicha rara patología”.

Juli Ponce Solé

Profesor Titular de Derecho Administrativo Acreditado Catedrático
Universitat de Barcelona