El futuro del mercado concesional en Europa – José Antonio Moreno

Lazo Vitoria, Ximena. «El futuro del mercado concesional en Europa». Revista CEFlegal [Madrid: Centro de estudios financieros], núm. 154 (noviembre 2013), pp. 137-174.

Acaba de ver la luz un nuevo trabajo de la profesora Ximena Lazo Vitoria titulado “El futuro del mercado concesional en Europa” y que ha sido una de las investigaciones premiadas en la categoría de derecho constitucional y administrativo por el Centro de Estudios Financieros 2013.Como se señala en el estudio “A nivel comunitario, los contratos de concesión tienen una relevancia económica muy destacada y representan, además, la mayor parte de los contratos de colaboración o asociación público-privada que se celebran en el ámbito europeo. Por ello, tiene una especial relevancia la iniciativa presentada por la Comisión Europea a fines de 2011 por medio del cual se propone por primera vez la aprobación de una regulación armonizada para los contratos de concesión de obras y de servicios. Su entrada en vigor supondrá un cambio muy significativo en el funcionamiento del mercado concesional comunitario. Y ello no sólo en lo que concierne al reforzamiento de la competencia (publicidad y transparencia de las licitaciones) sino muy especialmente porque la Directiva define un nuevo modelo de distribución de riesgos –verdadera clave de bóveda del sistema– y adopta algunas decisiones importantes relativas a su ámbito de aplicación (v. gr. inclusión de las concesiones servicios sociales) y a la extensión de su régimen jurídico (inclusión de reglas relativas a la ejecución de los contratos de concesión)”.

Contratos de concesión de obras y de servicios: rasgos fundamentales del proyecto de Directiva

El primer rasgo distintivo del nuevo modelo reside en la nítida separación entre los contratos de concesión y los contratos públicos (obras, servicios y suministros). Una separación que se manifiesta no sólo en el aspecto indicado (aprobación de un estatuto particular) sino que sobre todo en el entendimiento –por cierto, declarado reiteradamente por el legislador comunitario– de que dichas categorías contractuales son conceptualmente diversas y responden, por tanto, a principios y criterios particulares. Hay aquí, en mi parecer, una reforma de mayor calado que la producida hace unos años respecto de los contratos de la defensa y la seguridad. En dicho ámbito, como se recordará, también se diseñó un marco jurídico ad hoc pero, y en ello radica la diferencia, sobre la base de adaptar los contratos públicos tradicionales a las necesidades del sector (precauciones en el tratamiento de la información; cadena de suministros, subcontratación, etc.).. En cambio, la propuesta que nos ocupa presenta, por así decirlo, una vocación rupturista con la regulación tradicional: los contratos de concesión no son contratos públicos –no se definen, por tanto, por su relación con los contratos de obras y de servicios– y requieren de la formulación de un andamiaje conceptual de nuevo cuño. Una vocación rupturista que ha sido asumida por el Parlamento Europeo con mayor intensidad, si cabe, al introducir varias enmiendas al texto elaborado por la Comisión con el objeto de, según se declara, “contrarrestar la idea equivocada de que la concesión no es más que una forma determinada de contrato público: nueva redacción de la definición de concesión; modificación del vocabulario y supresión de conceptos tomados de los contratos públicos (división en lotes, contratos marco, especificaciones técnicas, etc.)”.

Otro rasgo muy destacado es que el marco jurídico propuesto abarca a los contratos de concesión de todos los sectores regulados por el derecho comunitario de la contratación pública. Por tanto, quedan englobadas las concesiones adjudicadas en el sector clásico (Directiva 2004/18); los sectores especiales (Directiva 2004/17) y las de la defensa y seguridad (Directiva 2009/81).

Pero un ámbito de aplicación así de amplio (concesiones de obras y de servicios que se adjudiquen en los ámbitos antes indicados) ha merecido una valoración no favorable por parte de algunas instituciones, sectores y estados miembros. A este respecto, uno de los reproches de mayor calado que se ha formulado es que la propuesta supone una privatización más o menos encubierta, especialmente en lo que atañe a determinadas concesiones de servicios. Para contrarrestar dicha apreciación, el legislador recuerda que la Directiva no menoscaba “en modo alguno la libertad de los Estados miembros o de las autoridades públicas para decidir el suministro directo de obras o servicios al público o la externalización de tal suministro a terceros…” (Considerando 3). Dicho en otros términos, la Directiva no afecta a la elección del modo de gestión (directa o indirecta) de las obras o los servicios pero, si se opta por esta última, sí obliga a someter los respectivos procedimientos licitatorios a normas armonizadas.

Ahora bien, dicho marco jurídico no es exhaustivo o, al menos no lo es, si se compara con la regulación prevista para los contratos públicos de obras, suministros y servicios. Así, por ejemplo, se regulan extensamente los requisitos de publicidad (anuncios de información previa, de concesión, de adjudicación y de modificación, con indicación de su contenido, medios de remisión y plazos); pero nada se dice, en cambio, acerca de los procedimientos de adjudicación (denominación, tipología, requisitos, plazos, etc.) limitándose la propuesta a enunciar algunas exigencias muy genéricas –en muchos casos, reiteración de principios generales (v. gr. igualdad de trato)– aplicables a la estructura de cualquier procedimiento de adjudicación. Este grado más moderado de intervención legislativa encuentra su justificación, según ha expresado la propia Comisión Europea, en el respeto al principio de proporcionalidad. La propuesta, se subraya, no va más allá de lo necesario para lograr el objetivo de garantizar un adecuado funcionamiento del mercado interior merced a una serie limitada de normas en el ámbito de la adjudicación de concesiones. Y, por lo tanto, se permite a los estados miembros completar y desarrollar las respectivas disposiciones y, en su caso, “reforzar la observancia” de los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, etc.

Conviene destacar dos aspectos novedosos del citado marco jurídico. Uno de orden instrumental y que tiene relación con el uso de métodos electrónicos con el objeto de simplificar la publicidad de los contratos de concesión y, más en general, como medio para aumentar la eficiencia y la transparencia de los respectivos procedimientos de adjudicación. El legislador comunitario realiza una clara apuesta en esta materia, hasta tal punto de declarar que los citados métodos “deben convertirse en la forma normal de comunicación e intercambio de la información” en tales procedimientos (Considerando 30 de la propuesta de Directiva de concesiones).

El otro aspecto novedoso es la extensión del marco jurídico a materias que hasta el momento no habían sido objeto de atención por parte del legislador comunitario. De ahí que pueda objetarse al título escogido para la iniciativa “relativa a la adjudicación de los contratos de concesión” –con clara influencia de las denominaciones tradicionales– ya que no responde plenamente al contenido de la iniciativa. En contraste, las otras dos iniciativas presentadas en paralelo a la que aquí se comenta sí emplean, a mi juicio, una terminología más adecuada (“Directiva de contratación pública” y “Directiva relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales”) ya que ambas incluyen importantes normas relacionadas con la ejecución de los respectivos contratos.

Sin perjuicio de lo anterior, muy especialmente deben destacarse las disposiciones relativas a la modificación de las concesiones, dada su especial incidencia en contratos cuya ejecución se dilata en el tiempo. En lo sustancial, el legislador comunitario recoge las soluciones alumbradas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea distinguiendo entre supuestos de modificación contractual –por cierto, no coincidentes plenamente con la regulación española en vigor– de aquellas otros que, por el contrario, exigen de la puesta en marcha de un nuevo procedimiento de adjudicación (las así denominadas modificaciones “sustanciales”). No menos relevantes resultan también las reglas relativas a la “resolución” de los contratos de concesión (tres supuestos), referidos a causas anormales de terminación de dichos contratos.

En fin, estas son apenas algunas ideas entresacadas de este interesantísimo trabajo cuya lectura resulta muy recomendable para quienes deseen aproximarse a la futura regulación de derecho europeo.

José Antonio Moreno Molina
Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad de Castilla-La Mancha

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