El pasado 21 de enero de 2014 la Mesa del Congreso de los Diputados admitía a trámite la Proposición de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal. Presentada por el Grupo Popular, esta proposición de ley llega en un momento que no le permite esconder su finalidad última de paralizar cuanto antes el proceso abierto contra el expresidente chino Hu Jintao por delitos de genocidio contra el pueblo tibetano.

Esta es la segunda vez en apenas cinco años que se usa la vía de la reforma legislativa para evitar que los órganos judiciales españoles conozcan, en virtud del principio de justicia universal, de casos particularmente conflictivos desde el punto de vista diplomático. Como se recordará, la primera reducción significativa del alcance de la justicia universal en España se llevó a cabo mediante la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. En aquella ocasión, se introdujeron diversos límites a la competencia española en virtud de este principio, comenzando por la exigencia del artículo 23.4 LOPJ de que se acredite algún tipo de conexión del delito con España (presencia de los presuntos responsables en territorio español o existencia de víctimas de nacionalidad española o la residual y ambigua referencia a “algún otro vínculo de conexión relevante con España”). También se limitó la competencia de los tribunales españoles en función de la actuación de órganos judiciales de terceros estados o internacionales, ya que actualmente aquella decae si se ha iniciado un procedimiento en otro Estado o ante un tribunal internacional que suponga “una investigación y una persecución efectiva” de los delitos incluidos en el artículo 23.4 LOPJ. Este replanteamiento de la jurisdicción española como subsidiaria de la de terceros estados o de tribunales penales internacionales (incluso habiendo víctimas españolas) es muy criticable, principalmente porque plantea no pocos problemas técnicos, entre ellos el estándar a aplicar a la hora de determinar cuándo una persecución es “efectiva”, o el hecho de que, al dar la LOPJ primacía a la jurisdicción de los tribunales penales internacionales, se revierta la regla de complementariedad establecida en el artículo 17 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI).^[i]

El único elemento positivo que acarreó la reforma de 2009 fue la inclusión de una mención expresa a los crímenes contra la humanidad, ausentes en la redacción original del artículo 23.4 LOPJ, en el que tampoco quedaban implícitamente recogidos en la cláusula de cierre del apartado g), que remitía a cualquier otro delito que debiera ser perseguido en España en virtud de los tratados internacionales, puesto que los crímenes contra la humanidad no han sido hasta la fecha objeto de un tratado internacional específico que los defina y regule con carácter general, sino que su tipificación se realiza por vía consuetudinaria. Sin embargo, la misma precisión no se realizó respecto de los crímenes de guerra, que por tanto solo son enjuiciables por los tribunales españoles en la medida en que estén regulados por un tratado internacional que establezca su persecución por cualquier Estado, pero no de aquellos otros tipificados por vía consuetudinaria, como pueden ser los crímenes de guerra cometidos en conflictos de carácter no internacional o los relativos al uso de determinados medios y métodos de guerra, cristalizados gracias al artículo 8 del Estatuto de la CPI.

La reforma ahora propuesta afecta a los apartados 2, 4 y 5 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), relativos a la jurisdicción de los órganos judiciales españoles en el orden penal respecto de hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional en casos en los que el ejercicio de jurisdicción es atribuido o facultado por normas de derecho internacional público, conforme al principio de justicia universal. El texto llama sobre todo la atención por la amplitud y el detalle con que propone regular la jurisdicción penal española en correspondencia con las obligaciones jurídicas internacionales que vinculan a España.

En cuanto a los delitos que podrán ser enjuiciados en España, se mantienen en buena medida los recogidos hasta el momento, aunque también se incorporan algunas novedades, y desaparecen otros supuestos. Así, se mantienen el genocidio y los crímenes contra la humanidad, y se añaden los delitos “contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado”, mejorando de esta forma la redacción actual, en la medida en que se incluyen los crímenes de guerra, con independencia de que estén o no regulados por vía convencional. Debería ser, asimismo, bienvenida la mención expresa de los delitos de tortura y de desapariciones forzadas, en coherencia con la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (1989) y la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (2006), si no fuera porque con ello se busca marcar claramente los límites (a la baja) de la jurisdicción española sobre tales prácticas, ya que se admite solo en los casos estrictamente necesarios para cumplir con las obligaciones impuestas por sendos convenios. Se conservan el terrorismo, la piratería (precisando que también alcanza a los delitos regulados en el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, de 1988, y su Protocolo de 2005) y el apoderamiento ilícito de aeronaves (conforme al Convenio para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves, de 1970), y se añaden expresamente los delitos contenidos tanto en el Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil, de 1971 y su Protocolo complementario, de 1988, como en la Convención sobre protección física de los materiales nucleares, de 1980. Igualmente, se mantiene en la lista el tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes. A cambio, se suprime el tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas (perdiendo la oportunidad de actuar en origen contra los responsables de esta práctica, siempre de carácter transnacional) y se sustituye por la trata de personas, ausente en el texto anterior, y ciertamente más grave por no mediar voluntariedad de las víctimas. Otra novedad es la incorporación de los delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales, siguiendo lo previsto en el Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, de 1997, y –en lo que a particulares respecta–, el Convenio de Naciones Unidas contra la corrupción, de 2003. También se amplía la jurisdicción española para alcanzar a los delitos regulados en los artículos 33 y siguientes del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (2011), en vías de ratificación (apartado g) del artículo 23.4 LOPJ propuesto). La gama de delitos que este recoge es extensa: violencia psicológica y física, acoso, violencia sexual, matrimonio forzado, mutilación genital femenina, aborto forzado y esterilización forzada, y acoso sexual. Dada la amplitud de este catálogo, y teniendo en cuenta que éste no establece diferencias por razón de edad de la víctima, no se entiende por el contrario muy bien el sentido de sustituir la referencia en la ley vigente a los delitos de prostitución y corrupción de menores o incapaces por la de “delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos sobre víctimas menores de edad” contenida en el apartado i) de la reforma del artículo 23.4 LOPJ propuesta. Para empezar, varios de los delitos que entrarían en esta rúbrica se recogen también en el apartado g). No ocurre así con el de prostitución o corrupción de menores, que no aparece en el Convenio (aunque sí se podría derivar de la obligación de proteger al niño contra la explotación en la prostitución contenida en el artículo 34 de la Convención sobre derechos del niño, de 1989), y sin embargo se eliminan los delitos de esta naturaleza contra personas incapaces, que sí están recogidos junto con la prostitución y corrupción de menores en el artículo 187 del Código Penal (pero a los cuales ciertamente no se hace alusión en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 2006).

En todo caso, siguiendo la línea de la reforma de 2009, la mera existencia de indicios de que dichos delitos se han cometido no bastarán para otorgar competencia a la jurisdicción española, sino que deberán concurrir condiciones adicionales que, a diferencia de la ley actualmente vigente, se especifican en relación con cada modalidad criminal. En este sentido, la proposición tiende a someter la competencia al principio de personalidad activa y/o pasiva (ampliado al lugar de residencia), según el delito, por lo que el principio de justicia universal (entendido como la posibilidad de enjuiciar delitos cometidos fuera del territorio nacional sin que exista ningún tipo de vínculo con el Estado que juzga) se convierte en un criterio subsidiario y residual. Ello afecta en particular a los delitos de genocidio, lesa humanidad y aquellos crímenes de guerra no tipificados convencionalmente (apartado a) del artículo 23.4 LOPJ propuesto), ya que solo se mantendrá la jurisdicción siempre que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas. Por tanto, respecto de los nacionales españoles regirá el principio de personalidad activa, pero no el de personalidad pasiva, excluyéndose de esa forma la posibilidad de actuar cuando los delitos señalados se hayan cometido contra víctimas españolas, con la correspondiente desprotección que eso supone para los nacionales españoles en el extranjero, que ya no podrán recurrir a los tribunales de su propio Estado para reclamar justicia. En el caso de los extranjeros residentes en España, la doble condición impuesta de forma cumulativa apunta a que se está jugando estratégicamente (y por tanto se puede sospechar que fraudulentamente) con el principio aut iudicare aut dedere. Es decir: solo habrá enjuiciamiento en la medida en que un tercer Estado haya solicitado la extradición y por tanto haya provocado que el Estado español se vea obligado a juzgar por haber denegado la extradición. Si esa solicitud de extradición no llegara a producirse, la literalidad del texto sugiere que los jueces españoles podrían excluir su competencia por considerar que no se cumplen los requisitos legales. Por otra parte, la exigencia de residencia habitual excluye toda posibilidad de solicitar la extradición para que el presunto autor nacional de otro Estado se encuentre en territorio español, una opción que la ley actualmente vigente permitiría barajar.

En relación con esta cuestión, conviene destacar que el texto se limita a cubrir los eventuales supuestos de justicia universal que se pudieran plantear con una cláusula residual (apartado 4 in fine), conforme a la cual la jurisdicción española tendrá competencia para conocer de los delitos enumerados cometidos por ciudadanos extranjeros que se encontraran en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas, siempre –eso sí– que así lo imponga un tratado vigente para España. Por consiguiente, más que abrazar el principio de justicia universal, la reforma propuesta se limita a dar cumplimiento a las obligaciones derivadas del principio aut iudicare aut dedere cuando estas vengan establecidas convencionalmente. De hecho, esta es la tónica general de la proposición, que no esconde su intención de ceñirse estrictamente (e incluso en ocasiones se puede decir que de forma restrictiva) a lo que dispongan los tratados internacionales de los que España sea parte. Así, en la exposición de motivos se precisa que “la extensión de la jurisdicción española más allá de los límites territoriales españoles debe venir legitimada y justificada por la existencia de un tratado internacional que lo prevea o autorice”. Esta afirmación, sin embargo, obvia que algunos crímenes de derecho internacional no están tipificados mediante tratados internacionales, sino a través de la costumbre internacional, como ocurre por ejemplo con los crímenes contra la humanidad y con numerosos crímenes de guerra no recogidos en los Convenios de Ginebra de 1949 ni en los Protocolos Adicionales a los mismos, de 1977, y que por ello también está legitimada y justificada la jurisdicción española sobre los mismos conforme al derecho internacional vigente. En el caso del genocidio, por su parte, la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio (1948) tampoco prevé el ejercicio de jurisdicción universal por cualquier Estado (solo por el Estado del lugar donde ocurrieron los hechos o por un tribunal penal internacional competente –artículo 6–), lo que no obsta para que a día de hoy sea perseguible sobre la base de su regulación consuetudinaria, como el propio Tribunal Constitucional señaló en su sentencia de 2005 en el caso Guatemala.

No obstante, conviene precisar que esta “autocontención” de la reforma sobre la mesa alcanza principalmente a delitos constitutivos de violaciones contra los derechos humanos (aunque justo es decir que también afecta a otros delitos, como algunos de los contenidos en tratados sectoriales sobre determinados actos terroristas). Por el contrario, la proposición de L.O. se muestra particularmente generosa a la hora de otorgar jurisdicción a los órganos judiciales penales españoles en dos ámbitos: los delitos de corrupción entre particulares y –muy especialmente– los delitos de terrorismo genéricamente considerado. En el primer caso, el artículo 42 de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción no hace referencias al ejercicio de jurisdicción sobre la base del domicilio social en el territorio de un Estado parte, lo que sí hace la proposición respecto de personas jurídicas con sede o domicilio social en España. En cuanto al terrorismo, se sigue de cerca lo previsto en la Decisión marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo (2002/475/JAI), sin que por ello la forma en que se lleva a cabo su traslación al artículo 23.4 LOPJ pueda quedar exenta de crítica. Así, por ejemplo, es discutible la atribución de jurisdicción sobre los delitos de terrorismo cometidos contra un buque o aeronave con pabellón español (§ vii) y contra instalaciones oficiales españolas, incluyendo sus embajadas y consulados (§ viii). Con el primero de estos dos supuestos es de suponer que se pretenden cubrir los atentados terroristas que tengan como objetivos buques o aeronaves, puesto que los delitos cometidos en los dos primeros son ya competencia de los tribunales españoles, a tenor del apartado 1 del artículo 23 LOPJ. Respecto del segundo supuesto, los atentados terroristas contra instalaciones oficiales se rigen en principio por el principio de territorialidad, de manera que son delitos enjuiciables en el Estado donde tuvieron lugar, sin perjuicio de la inmunidad de agentes diplomáticos y consulares o de la necesidad de que los actos de autoridad del Estado receptor en la sede diplomática o consular requiera de la autorización del jefe de misión o de oficina, de conformidad con el Convenio de 1961 sobre relaciones diplomáticas y el Convenio de 1963 sobre relaciones consulares. Por consiguiente, la proposición de L.O. estaría estableciendo una jurisdicción concurrente con la del Estado de los hechos que podría resultar problemática. Esta última reflexión vale para el supuesto específico del párrafo vi), relativo a delitos de terrorismo cometidos contra una institución u organismo de la Unión Europea con sede en España, respecto de los cuales operaría en última instancia el principio de territorialidad, haciendo innecesaria dicha especificación, además de que su ubicación en el artículo 23.4 LOPJ resulta incomprensible, puesto que implica que el Estado español se arroga también competencia sobre esos delitos cuando se han cometido contra oficinas de esas instituciones u organismos en otro Estado por el mero hecho de que exista una sede en España, de nuevo estableciendo jurisdicciones concurrentes. Tampoco parece adecuado el párrafo v), que otorga jurisdicción cuando el delito haya sido cometido “para influir o condicionar de un modo ilícito la actuación de cualquier Autoridad española”, base jurisdiccional no obligatoria de acuerdo con la citada Decisión marco, aunque su artículo 9.5 no excluye que el Estado pueda establecer en su legislación nacional el ejercicio de otras competencias en materia penal (por lo tanto, aquí sí se aprovecha el ejercicio facultativo de jurisdicción frente a actos cometidos en el extranjero). En tal supuesto, si el delito se comete fuera del territorio nacional, premisa fundamental del artículo 23.4 LOPJ, España se estaría arrogando jurisdicción sobre hechos que corresponderían al Estado donde hubieran ocurrido, invadiendo sus competencias soberanas sobre la base de una motivación que debería ser probada durante el proceso, y no presupuesta para determinar la jurisdicción competente. Pero la ampliación facultativa de la jurisdicción no termina aquí, sino que alcanza también a los casos en los que haya víctimas españolas. En efecto, el artículo 9 de la Decisión nada dice sobre el principio de personalidad pasiva, que la proposición de L.O. sí recoge en el párrafo iv del apartado b), sin someterlo a condiciones adicionales, lo que se traduce en un extraordinario agravio comparativo entre las víctimas del terrorismo y las víctimas de los más graves crímenes de derecho internacional.

La reforma del apartado 5 ofrece alguna mejora respecto de la redacción actual, como es la concreción de qué se debe entender por investigación y persecución eficaz del delito mediante la incorporación de los criterios del artículo 17 del Estatuto de la CPI. Por otra parte, la competencia de los órganos judiciales españoles ya no decaería frente a la de cualquier otro Estado, sino solo ante la del Estado donde ocurrieron los hechos o el de nacionalidad de la persona a la que se impute su comisión. También se resuelve la actual sustitución del principio de complementariedad con la CPI por un criterio de subsidiariedad, en la medida en que no se prevé sobreseimiento de las causas abiertas si ulteriormente se abriera un proceso ante una instancia penal internacional o ante el tribunal de un tercer Estado.

Dos puntos más de la proposición deben ser tenidos en cuenta, por añadir restricciones adicionales. El primero es la adición de un apartado 6 al artículo 23 LOPJ, conforme al cual solo se podrán perseguir los delitos indicados previa interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal. Pese a que los delitos de genocidio, contra la humanidad y de guerra son considerados conductas de una gravedad extraordinaria que lesionan a la comunidad internacional en su conjunto, por lo que cualquiera podría considerarse agraviado por su comisión, la tónica general del texto apunta más bien a que por agraviado solo se entenderán las víctimas directas o sus familiares, dejando fuera la posibilidad de que otras personas o entidades puedan interponer querellas por estos delitos. El segundo punto es la fulminación del principio de perpetuatio jurisdictionis mediante la disposición transitoria única, conforme a la cual las causas que se estuvieran tramitando en el momento de entrada en vigor de la ley que no cumplan los requisitos en ella impuestos quedarán sobreseídas en tanto no se acredite el cumplimiento de los mismos. La gran mayoría de las causas ahora mismo abiertas por graves violaciones de derechos humanos y del derecho internacional humanitario fuera del territorio español quedan así condenadas al carpetazo. La cuestión que se abre entonces, sobre todo en el caso de las víctimas españolas, es la compatibilidad de dicho sobreseimiento con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y con los estándares internacionales de derechos humanos en materia de proceso debido. Será interesante ver qué dice el Tribunal Constitucional al respecto, si este tema llega a su conocimiento por vía de cuestión de inconstitucionalidad o de recurso de amparo.

A modo de conclusión, y asumiendo lo somero de este análisis, se puede afirmar que la proposición de L.O. se caracteriza por su carácter marcadamente restrictivo, declaradamente ajustada al milímetro al cumplimiento de las obligaciones impuestas por vía convencional, y claramente opuesta a ampliar la jurisdicción española cuando el derecho internacional se lo permite. No obstante, una lectura atenta de la misma evidencia que esa voluntad solo pervive cuando le interesa al partido político en el gobierno, porque, de hecho, en ámbitos como el terrorismo la competencia de los órganos judiciales españoles se amplía significativamente. Las principales damnificadas con esta política de minimización competencial son sin duda las víctimas de los más graves crímenes de derecho internacional, incluso –o sobre todo– de nacionalidad española, que ven cómo se cierran las puertas de sus propios tribunales, mientras, por el contrario, España se erige en adalid de la lucha antiterrorista arrogándose la competencia para juzgar a los presuntos autores de actos de terrorismo causantes de víctimas españolas. Resulta manifiesto que el Estado español no tiene ningún inconveniente en asumir su jurisdicción respecto de delitos cometidos por grupos no estatales, pero se siente muy incómodo cuando tiene que enfrentarse a criminalidad habitualmente estatal. Que los intereses político-diplomáticos primen sobre la lucha contra la impunidad dice mucho de cómo concibe su papel en la construcción de una sociedad internacional más pacífica y más segura sobre la base del respecto a la dignidad humana como un principio fundamental.

En definitiva, aunque a simple vista pueda parecer que la reforma de 2009 y la que ahora se propone son similares en su objetivo de restringir el alcance del principio de justicia universal, lo cierto es que entre ambas existe una importante diferencia cualitativa: mientras que aquella, en efecto, buscaba limitar severamente la operatividad del principio en la jurisdicción española, excluyendo cualquier posibilidad de que la justicia universal se invoque con carácter absoluto, esta –de aprobarse– supondría aniquilar la esencia del principio, sustituyéndolo por otros criterios de atribución de competencia, como los principios de personalidad activa y/o pasiva, salvo en los contados supuestos en que el derecho internacional impone su vigencia como una obligación para los estados en virtud del principio aut iudicare aut dedere. Dicho de otra forma, si en 2009 se limitaron las opciones de activar la jurisdicción española utilizando el principio de justicia universal, 2014 podría ser el año en que la justicia universal desaparezca del ordenamiento jurídico español.

Rosa Ana Alija Fernández
Profesora lectora de derecho internacional público de la Universitat de Barcelona

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[i] Antoni Pigrau Solé, La jurisdicción universal y su aplicación en España: la persecución del genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad por los tribunales nacionales, Barcelona: Oficina de Promoció de la Pau i dels Drets Humans, 2009, p. 122, disponible a http://www.gencat.cat/governacio/pub/sum/dgrip/RxDH_3_cast.pdf.