En una anterior entrada de este blog dábamos cuenta de la paralización como medida cautelar del proceso de privatización de la sanidad madrileña, mediante autos del juzgado del contencioso-administrativo número 4 de Madrid, de 2 de septiembre de 2013, y del Tribunal Superior de Justicia, de fecha 11 de septiembre de 2013, respectivamente.

Pues bien, tras una rocambolesca avocación al pleno del caso, decidida por el señor Gerardo Martínez Tristán –en la actualidad vocal del Consejo del Poder Judicial a propuesta del Partido Popular, al considerar que las dos secciones que concentran los siete recursos (tercera y octava) tomaron decisiones que “resultan o pueden resultar contradictorias”– los 43 magistrados de la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid deliberaron sobre diversos recursos presentados por asociaciones, sindicatos y oposición en contra de la privatización y decidieron, con inusitada rapidez de acuerdo a informaciones periodísticas, devolver los recursos a sus secciones de procedencia a principios del mes de enero.

Fruto de tal decisión, el pasado 27 de enero, la sección tercera de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid decidió mantener la suspensión decretada por el mencionado auto de 11 de septiembre del año pasado (el texto de la decisión puede consultarse aquí: http://www.asociacionfacultativos.com/images/comunicados/autosuspensiondef.pdf )

El auto desestima todos los motivos de impugnación por los recurrentes (la Comunidad Autónoma de Madrid y los adjudicatarios) de la suspensión cautelar decretada. Así, en primer lugar, confirma en sus tres primeros y largos fundamentos de derecho la legitimación activa de la Asociación de Facultativos Especialistas de Madrid (AFEM). Considera en el cuarto el motivo segundo alegado por la comunidad de Madrid para recurrir la suspensión cautelar de la privatización, esto es la falta de motivación de la irreparabilidad de los perjuicios derivados de la ejecución de la actividad administrativa impugnada (art. 130 de la ley de la jurisdicción contencioso administrativa). Al respecto, este nuevo auto señala que no cabe confundir la posibilidad de reversión, rescate o resolución del contrato por graves incumplimientos del concesionario (que alegaba el recurrente como argumento para negar la irreversibilidad del proceso privatizador) con lo que ocurriría en caso de estimación futura del recurso:

«… en que se declararía la nulidad de los Pliegos, de las adjudicaciones y de todo el proceso porque podrían ser nulos todos los cambios: los contratos celebrados con terceros suministradores servidores, los cambios en la gestión, los cambios de personal, la extinción de los contratos del personal, la amortización de plazas, los procesos de movilidad interna, además que sería la Administración la obligada a indemnizar a las adjudicatarias y al personal que se pudiera, lo que nada tiene que ver con la posibilidad de reversión de un contrato ejecutado y válido».

En el fundamento quinto del auto se entra a considerar la tercera alegación, relativa a falta de concurrencia de fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, criterio de concesión no contemplado explícitamente en la ley, pero que la jurisprudencia ha consolidado como uno de los que cabe tener en cuenta en la concesión o denegación de medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo. Aquí el tribunal insiste en que la modificación de las garantías que deben prestar las adjudicatarias:

«…constituye un grave infracción legal que no sólo afecta como pretende la CAM a las condiciones de competencia entre las diversas empresas, sino, que, afecta al servicio que van a desarrollar dichas empresas y a los servicios que van a recibir los usuarios, por cuanto que la formalización de unos contratos con garantías bajas o insuficientes vacía de contenido el sentido de la existencia y exigencia de las fianzas».

Como cuarto motivo de impugnación, la imposibilidad de suspender actos administrativos ya ejecutados se considera en el fundamento sexto y se despacha con rapidez por el tribunal, remitiéndose al auto recurrido y a la fundamentación allí razonada. Y finalmente, como quinto motivo de impugnación, el fundamento de derecho séptimo del auto considera la improcedencia o no de acordar la suspensión sin exigir fianza al recurrente. Considerando la discrecionalidad judicial en este ámbito y el posible entorpecimiento del derecho a una tutela judicial efectiva, el tribunal niega la realidad de los perjuicios alegados por la comunidad, puesto que

«…cifran el ahorro esperado con la puesta en marcha de los contratos en un 20% (…) básicamente como consecuencia de la eficiencia de la gestión privada en relación a la pública, en virtud de una serie de cálculos de futuro que son meramente estimativos e hipotéticos que pueden no responder después a la realidad».

La cual sí exige «proceder con cautela para evitarle los graves e irreparables daños que se producirían en caso de que resolución administrativa se ejecutara y después tuviera que anularse», máxime cuando podría estar viciada de una causa de nulidad de pleno derecho.

Concluye el auto desestimando los recursos de reposición interpuestos por los adjudicatarios, en aplicación de lo establecido en la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, puesto que no se personaron en el momento procesal oportuno en relación con el auto recurrido.

Por todo ello, el tribunal desestima el recurso de reposición contra la suspensión, condenando a las partes demandadas en costas (aunque las limita a 400 euros, en aplicación del art. 139.1 de la Ley de la jurisdicción contenciosa).

Unas horas después de emitido el auto comentado, el presidente de la comunidad autónoma de Madrid y el consejero de sanidad hicieron una comparecencia pública. En la misma, el presidente comunicó la decisión de «dejar sin efecto el proceso de externalización de la gestión sanitaria a la vista de la resolución dictada por los tribunales» y el consejero de Sanidad presentó su dimisión.

El presidente dejó la puerta abierta a retomar el proceso en el futuro. Por otro lado, se haga o no realidad esa posibilidad, lo cierto es que el intento fallido de privatización probablemente va a seguir trayendo cola, por cuanto ahora tal decisión deberá comunicarse a las adjudicatarias y está por ver sí éstas intentarán articular alguna reclamación de daños y perjuicios. Pero esta será harina de otro costal y, quizás, de otra entrada de este blog.

En fin, ubi jus, ibi remedium. Pero para que exista tal «remedio» es preciso, ante todo conocer el derecho y los derechos, entre ellos el de salud. Sin embargo, no basta con saber. Hay que querer, hay que, en las palabras de Ihering, luchar por el Derecho. Y esa disposición a la lucha jurídica, a la batalla legal por la dignidad personal y colectiva es algo que no puede encontrarse en el «Derecho en los libros», sino que debe hallarse en la predisposición de ciertas personas y colectivos a hacer valer sus derechos, en el «Derecho en acción », en definitiva.

En este sentido, el aparente final de la privatización de la sanidad madrileña muestra las posibilidades del derecho en el control del poder y en la garantía de los derechos de las personas. No siempre es así, pues de hecho luchar jurídicamente exige, como hemos visto, conocimiento, espíritu, tiempo y recursos.

Pero lo aquí descrito muestra que todavía hay lugar para la esperanza respecto a la protección de los derechos sociales en un estado de derecho. Y que aún hay jueces, no sólo en Berlín.

Juli Ponce Solé, profesor de derecho administrativo en la Universitat de Barcelona, Acr. Catedrático.

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