La vía del artículo 150.2 para la convocatoria del referéndum sobre el futuro político de Cataluña – José Antonio Montilla

1 De las tres vías consideradas para la convocatoria de un referéndum sobre el futuro político de Cataluña, sin reforma constitucional, el Parlamento de Cataluña ha optado por la aprobación de una Resolución por la que se acuerda presentar en la Mesa del Congreso una propuesta de proposición de ley orgánica de transferencia y delegación del art. 150.2 CE para que el Estado atribuya a Cataluña la facultad competencial de autorización, convocatoria y celebración de un referéndum sobre el futuro político de Cataluña, en ejercicio del artículo 87.2 de la Constitución.

Desde una perspectiva política, es una opción interesante. Tres parlamentarios autonómicos podrán defender en las Cortes Generales esta iniciativa, trasladando, por tanto, al Congreso el debate sobre la celebración de dicho referéndum. Debe tenerse en cuenta, de cualquier modo, que una vez formulada la propuesta de iniciativa, queda sometida a la voluntad de los órganos estatales: el Parlamento catalán postula y las Cortes Generales deciden si delegan la concreta facultad de titularidad estatal que ha sido solicitada. Las Cortes Generales no están obligadas a tomar en consideración la propuesta autonómica. Por tanto, el procedimiento es adecuado. Otra cosa es si, por su contenido, esa atribución extraestatutaria puede producirse o encuentra límites constitucionales que la hacen inviable, al margen de la voluntad política, en concreto el límite de la “propia naturaleza” de la facultad competencial de titularidad estatal que se pretende delegar a la Comunidad Autónoma, establecido en la Constitución. Pero antes de abordar esa cuestión, procede mencionar siquiera las otras vías.

2 En primer lugar, se puede solicitar al presidente del Gobierno que proponga al rey, con la autorización del Congreso, la convocatoria de un referéndum sobre el futuro político de Cataluña, en lugar de pretender la delegación de su autorización, convocatoria y celebración. Se ha dicho que no sería posible limitarlo al territorio de Cataluña en cuanto el artículo 92 de la Constitución se refiere a referéndum consultivo “de todos los ciudadanos”. La cuestión es, a mi juicio, más compleja. En principio, el art. 92 CE no impide un referéndum en una parte del territorio. “De todos los ciudadanos” no se refiere necesariamente a todo el cuerpo electoral del Estado sino a los afectados por la decisión política de especial trascendencia que se somete a referéndum. Ocurre en este caso que la decisión sobre el futuro político de una parte del territorio afecta a todo el Estado y, en consecuencia, el referéndum debería tener ese carácter aún cuando la solicitud proceda de una parte. Otra cuestión, de la que nos ocupamos después, es la dificultad para que, en el marco constitucional actual, el propio presidente del Gobierno pueda convocar un referéndum de estas características en cuanto debería ser planteado sólo como una forma de iniciar un procedimiento de reforma constitucional para hacer posible una hipotética alteración de la estructura y la propia composición del Estado.

En cualquier caso, aunque desde una perspectiva constitucional nada impide el ejercicio de esa petición, refleja una posición subordinada de la comunidad autónoma en relación al Estado, en concreto al presidente del Gobierno, que justifica su descarte. Se trata de una mera petición y la hipotética convocatoria sería exclusivamente estatal, sin participación territorial en el proceso.

3 La tercera opción es que se celebre el referéndum sobre el futuro político de Cataluña en ejercicio de la competencia autonómica para la convocatoria de consultas populares y en el marco legal diseñado en desarrollo de esa competencia. Sin embargo, esta posibilidad debería descartarse una vez que se ha solicitado la atribución de la facultad competencial mediante ley orgánica del art. 150.2 CE. En efecto, cuando se aprueba esta propuesta de iniciativa legislativa se está reconociendo que la comunidad autónoma no tiene título competencial para convocar la consulta, esto es, la titularidad es del Estado y se pretende que éste, de manera unilateral, atribuya su ejercicio concreto a Cataluña. En consecuencia, una ulterior convocatoria en ejercicio de una hipotética competencia autonómica entraría en contradicción con esta actuación del Parlamento.

Pero es que, en rigor, el Parlamento no podía sostener la existencia de competencia propia para convocar el referéndum pues la doctrina del Tribunal Constitucional es clara. Se contiene en la STC 103/2008 en la que se declaró inconstitucional la Ley 9/2008, del Parlamento vasco, de convocatoria y regulación de una consulta popular en el País Vasco. El Tribunal Constitucional declaró, en primer lugar, que, pese el nombre, estamos ante un referéndum, no ante otro tipo de consulta popular; y, en segundo lugar, que la competencia para autorizar la convocatoria de referéndum corresponde al Estado (art. 149.1.32 CE). La sentencia define el referéndum como una especie del género “consulta popular” cuyo objeto se refiere estrictamente al parecer del cuerpo electoral conformado y exteriorizado a través de un procedimiento electoral, esto es, basado en el censo, gestionado por la administración electoral y asegurado con garantías jurisdiccionales específicas. En este sentido, para determinar si una consulta popular es un referéndum ha de atenderse a esos elementos. Por tanto, una consulta sobre un asunto de trascendencia política a través de un proceso electoral con las garantías propias de estos procesos es un referéndum. En consecuencia, como la autorización de la convocatoria de referéndum es competencia exclusiva del Estado, la convocatoria por una comunidad autónoma supone una extralimitación competencial por vulneración del art. 149.1.32 CE. En conclusión, ante este supuesto, resulta irrelevante la existencia o no de una competencia autonómica para convocar consultas populares. Estamos ante un referéndum, más allá de la expresión utilizada, y la autorización de la convocatoria de un referéndum es competencia exclusiva del Estado.

4 Con estos presupuestos se plantea la remisión a la Mesa del Congreso de una proposición de ley orgánica de delegación de la facultad estatal de convocatoria de un referéndum sobre el futuro político de Cataluña, por la vía del art. 150.2 CE. En este punto debemos valorar si, más allá de la voluntad política de las Cortes Generales, resulta constitucionalmente posible la delegación en los términos planteados por la Resolución del Parlamento de Cataluña. A mi juicio, la respuesta es negativa.

5 El art. 150.2 CE es un cauce extraordinario y excepcional de atribución de facultades competenciales de titularidad del Estado a las comunidades autónomas al margen del Estatuto. Permite atribuir el ejercicio, no la titularidad, de determinadas facultades y deben preverse mecanismos de control sobre el ejercicio atribuido. Sin embargo, esto no significa que cualquier facultad competencial del Estado pueda trasladarse a una comunidad autónoma por esta vía. El art. 150.2 CE introduce un límite que, pese a su dificultad interpretativa, no puede ser soslayado. Señala que sólo pueden atribuirse aquellas facultades competenciales que, por su propia naturaleza, sean susceptibles de transferencia y delegación. Esto significa que determinadas facultades competenciales de titularidad estatal no pueden ser atribuidas a las comunidades autónomas, por su propia naturaleza. La cuestión es ¿cuáles son? La utilización de un concepto jurídico indeterminado dificulta la acotación pero ello no nos permite desconocer el límite ni entender que depende exclusivamente de la voluntad política. Ciertamente hay determinadas facultades competenciales del Estado que no pueden ser atribuidas a las comunidades autónomas.

Ello implica que habrá de analizarse el supuesto de hecho de cada pretendida atribución extraestatutaria para valorar si resulta constitucionalmente posible, específicamente cuando se trata de facultades de titularidad estatal en virtud del art. 149.1 CE, y no de la cláusula residual del art. 149.3 CE. El límite tiene, en cualquier caso, un sentido material. Por ello, al no existir un listado de facultades no atribuibles ni un procedimiento para determinarlo, la única forma de acotarlo es enjuiciar si con esa atribución se pueden contradecir otros “preceptos o principios constitucionales” pues, en ese caso, la propia naturaleza de esa facultad competencial constitucionalmente configurada impide su atribución. Es difícil poner ejemplos pero hace bastantes años hacía referencia al límite que para esa atribución extraestatutaria supone el principio de unidad del art. 2 CE. No resulta posible la atribución de facultades competenciales de titularidad estatal que puedan afectar al principio de unidad, que junto a los de autonomía y solidaridad sostienen la estructura territorial del Estado establecida en la Constitución. A mi juicio, el supuesto que nos ocupa encaja en este límite. Se pretende la atribución a una parte del Estado, Cataluña, de la facultad para convocar un referéndum concreto en el que ese territorio se pronuncie, en ejercicio de su derecho a decidir, sobre su futuro político en relación con el Estado. Aunque en la proposición de ley orgánica remitida al Congreso no se incluye la pregunta concreta de ese referéndum sino que se habla genéricamente del pronunciamiento sobre el “futuro político colectivo” tanto del propio preámbulo de la resolución como del acuerdo político entre varias fuerzas políticas presentado públicamente por el presidente de la Generalidad, caben pocas dudas sobre el objeto del referéndum: preguntar directamente a la ciudadanía de ese territorio sobre la independencia de esa parte del Estado. Cualquiera que sea la interpretación que se haga de dicho referéndum para cuya convocatoria se solicita la delegación conlleva la directa afectación del principio de unidad del art. 2 CE. Desde estos presupuestos, el Estado no podría atribuir la facultad competencial para convocar dicho referéndum por la “propia naturaleza” del objeto de la delegación pues, dicho en términos constitucionales, se pretende la delegación de la facultad competencial para que la ciudadanía de Cataluña se pronuncie sobre la unidad del Estado. En puridad, en los términos expuestos, ese referéndum ni siquiera podría convocarlo directamente el Estado, en el actual marco constitucional.

En el preámbulo de la resolución aprobada por el Parlamento de Cataluña se considera que la facultad estatal de convocar este referéndum es delegable, sin vulnerar el límite de su propia naturaleza, en cuanto se trata de un referéndum consultivo y de ámbito territorial autonómico, reforzado por el margen de apreciación política que permite este precepto. Sin embargo, a continuación, el propio preámbulo nos desvela la causa por la que no resulta posible esta delegación. Indica que la voluntad expresada en las urnas obliga a negociar de manera legal y sin dilaciones el proceso a seguir para convertir en realidad jurídica aquella voluntad. Resulta evidente, por tanto, que se solicita la delegación de una facultad con incidencia en la estructura territorial del Estado constitucionalmente establecida en el artículo 2 CE. Dicha facultad no resulta, por tanto, susceptible de delegación conforme a lo apuntado hasta aquí.

Debemos recordar, además, la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico cuarto de la STC 103/2008. Se adentra el Tribunal Constitucional (de forma inadecuada, a mi juicio, pues no se había planteado la cuestión) en la “inconstitucionalidad material” de la actuación autonómica en cuanto se convoca una consulta partiendo de la existencia de un “derecho a decidir del pueblo vasco” y para establecer una nueva relación entre la comunidad autónoma y el Estado español. A juicio del Tribunal esa actuación vulnera el principio de soberanía nacional en cuanto la decisión sobre el futuro político corresponde adoptarla a todo el Estado y no a una parte de éste. Desde esta doctrina, la solicitud de delegación de la convocatoria de un referéndum sobre el futuro político de Cataluña que nos ocupa no sólo afectaría al artículo 2 CE (unidad) sino también al art. 1.2 CE (la soberanía nacional reside en el pueblo español).

6 Por ello, en cuanto la pretendida atribución competencial no resulta posible “por su propia naturaleza” al contradecir su objeto principios constitucionales como los de unidad o soberanía nacional, si atendemos a la doctrina del Tribunal Constitucional, en rigor no debería haberse planteado una propuesta de iniciativa de ley orgánica de delegación sino directamente, en su caso, de reforma constitucional por la vía del art. 168 CE con la pretensión directa de que la Constitución reconozca el derecho a decidir su futuro político a una parte del Estado. Como ha declarado el propio Tribunal en diversas ocasiones, cualquier propuesta “que no vulnere los principios democráticos y los derechos fundamentales” tiene cabida en nuestro ordenamiento a través de un procedimiento de reforma constitucional que carece de límites materiales (entre otras, STC 48/2003).

7 En definitiva, el art. 150.2 CE no es la vía adecuada para que Cataluña pueda convocar un referéndum sobre su futuro político que es, en definitiva, el futuro político del Estado. En cualquier caso, me parece importante resaltar la importancia que puede tener el procedimiento previsto en el art. 150.2 CE en el marco de la necesaria reforma del Estado autonómico.

A menudo se ha planteado la supresión de este precepto en cuanto, se dice, permite el vaciamiento paulatino de las competencias del Estado. Sin embargo, no comparto esa posición, es más un lugar común que el resultado de una reflexión. Ni ha sido así en la práctica ni su propia configuración constitucional lo permite.

En la práctica, las leyes del art. 150.2 CE se han utilizado para equiparar el espacio competencial de las distintas comunidades autónomas. Recuérdese la LOTRACA y la LOTRAVA, que permitieron a Canarias y Valencia actuar desde el inicio como comunidades de máximo nivel competencial; la LO 9/1992 que hizo posible la equiparación de las comunidades autónomas de “vía lenta” o la utilización de estas leyes para que Galicia, y en algún caso Baleares, asumieran facultades competenciales que no habían incluido en sus estatutos y habían asumido las restantes comunidades autónomas.

Y cuando han servido para diferenciar lo han hecho desde una perspectiva no sólo política sino funcional. Es el caso de la atribución de la gestión del tráfico a Cataluña. Es claro que estamos ante el fruto de un acuerdo político entre CiU y PP para apoyar la investidura de Aznar en 1996, en el marco del Pacto del Majestic. Pero, más allá de ese origen político, es razonable que el Estado atribuya a una comunidad autónoma con policía propia la gestión del tráfico. De la misma manera que carecería de sentido atribuirlo a otras comunidades autónomas.

Pero es que, además, su configuración constitucional impide ese hipotético vaciamiento competencial. Téngase en cuenta que la titularidad continúa siendo estatal, se deben establecer fórmulas de control en el ejercicio de la facultad atribuida y a través de otra ley orgánica se puede derogar la delegación. Esta devolución de una facultad competencial traspasada que parecía improbable se está produciendo por distintos cauces. Ahí está la reversión de la gestión del Guadalquivir al Estado como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 51 del Estatuto de Andalucía (STC 30/2011) o la recentralización del régimen jurídico de los funcionarios locales de “habilitación nacional” en la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la administración local.

Hasta aquí, por tanto, la utilización de las leyes del art. 150.2 CE ha pretendido el incremento competencial básicamente para equiparar los espacios competenciales autonómicos, con la excepción de la gestión del tráfico a Cataluña. De esa forma, se configura como una cláusula abierta que impide el cierre del proceso de reparto competencial. Pero, a partir de ese carácter, puede cumplir otras funciones en el futuro.

Por un lado, pueden servir para reforzar la colaboración entre el Estado y las comunidades autónomas. El Tribunal Constitucional lo apuntó en la STC 137/1989, cuando se refiere al artículo 150.2 CE como “un cauce que posibilita la proyección en el art. 149.1 CE de la cooperación entre Estado y CCAA”. Desde la lógica de la colaboración interadministrativa, “la atribución a las CCAA de esas funciones de ejecución (…) se ve reforzada por la necesidad de evitar duplicidades burocráticas o el mantenimiento de administraciones paralelas en tareas para las que no son indispensables” (STC 79/1992).

Pero, sobre todo, pueden resultar útiles en el supuesto de una reforma del modelo territorial en el que, más allá del marco común, se pretendan reconocer singularidades a determinadas comunidades autónomas derivadas no sólo de situaciones estructurales como lengua, cultura o territorio sino más coyunturales, vinculadas a la voluntad política. Quiero destacar con ello que, a mi juicio, el art. 150.2 CE no sólo debe mantenerse en la Constitución sino que puede jugar un papel relevante en un reformado modelo territorial en el que se reconozcan singularidades a determinados territorios.

José Antonio Montilla Martos
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada

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