Reflexiones sobre la Ley de Transparencia – Manuel Sánchez de Diego Fernández de la Riva

Crónica de la Mesa 3 del XII Congreso ACE

El XII Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España se celebró el 3 y 4 de abril del 2014 en la vieja Universidad de Salamanca. La mesa número 3 de dicho Congreso bajo el título “Transparencia y democracia” fue coordinada por el profesor Ángel Sánchez Navarro. En la misma se presentaron las ponencias a cargo de tres profesores: Manuel Sánchez de Diego se refirió al “El principio de transparencia y el derecho de acceso a la información pública”, Antonio Troncoso disertó sobre “Transparencia y protección de datos” y Pilar Cousido sobre “Transparencia y secreto”.  Además se presentaron varias comunicaciones cuyas conclusiones fueron leídas en el Aula Francisco de Vitoria de la universidad salmantina.

Las ponencias y comunicaciones tuvieron como punto de reflexión la recientemente aprobada Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno. En general, se observa una ambivalente actitud ante esta norma: por un lado nos congratulamos de su aprobación y, por otro, deploramos su redacción y nos lamentamos de los errores en los que incurre. En palabras de Serrano Maíllo y Martín del Llano: “Hoy, escribimos desde la convicción (y la decepción) de que la tan esperada ley de transparencia ha nacido herida de muerte. Y esto porque creemos que no ha sido dotada del poder suficiente para acometer la función que le ha sido encomendada: hacer de la transparencia una realidad en nuestro país”.

La entrada en vigor de la Ley 19/2013 se escalona en el tiempo y, de hecho, se observa que después de su ansiada, publicitada y celebrada aprobación, la transparencia parece haber ingresado en el limbo de la atemporalidad.

A juicio de muchos expertos en transparencia y acceso a la información pública la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno, no es una buena norma de transparencia. Tiene más de propaganda que de transparencia. Si comparamos la norma con los diez principios para una buena ley de transparencia de la Coalición Pro Acceso (http://www.proacceso.org/los-diez-principios/) veríamos que fallan muchos de ellos, comenzando porque no se configura un derecho fundamental a acceder a la información pública, y terminando porque no existe un órgano auténticamente independiente que garantice el derecho de acceso a la información pública.

La transparencia debe ser el resultado del derecho de acceso a la información pública, no al revés que es lo que ocurre en la ley española. La transparencia administrativa “per se” está bien, pero no garantiza un sistema plenamente abierto, sólo hasta donde las administraciones “transparentes” permiten. Por el contrario, un derecho fundamental de las personas a acceder a la información pública obliga a que los poderes públicos sean transparentes, tanto en su vertiente pasiva –dar información ante las demandas de las personas-, como activa -proporcionar información en su web sin necesidad que nadie la solicite.

Es normal que todo derecho tenga límites, porque como ha dejado claro el Tribunal Constitucional español, no hay derechos absolutos. Pero si es cierto que no hay derechos absolutos, tampoco los límites pueden ser absolutos. Por ello, tanto el derecho a la protección de datos personales, como el secreto oficial deben ponderarse en relación con el derecho al acceso a la información en manos públicas.

Es posible y deseable que se configure un derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental anclado en las libertades informativas. Se trata de un derecho esencial en la Sociedad de la Información, como también lo es el derecho a la protección de datos. El reconocimiento del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental vinculado a la genérica libertad de expresión es una constante a nivel internacional. Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) a través de la Oficina del Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación, como en Convenio de Tromsø, nº 205 del Consejo de Europa, sobre el Acceso a los Documentos Públicos, como el informe del Consejo de Estado español sobre el proyecto de ley de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, ligan de alguna forma este derecho a la libertad de información.

Configurar este derecho de acceso como un derecho de la ciudadanía de carácter administrativo no solamente es insatisfactorio para la sociedad civil, sino que genera situaciones absurdas como someter a transparencia todo lo relativo a los funcionarios cuyo estatuto se rige por el derecho administrativo, pero no lo relacionado con los servidores públicos con contrato laboral.

La entrada en vigor de la transparencia en España es compleja, no sólo por lo dispuesto en la disposición final novena que prevé tres momentos: las normas de buen gobierno al día siguiente de la publicación en el BOE; las normas de transparencia y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno al año de su publicación y, dos años de plazo máximo para que las comunidades autónomas y las entidades locales se adapten a las obligaciones contenidas en la Ley. Ya hemos señalado en el número 33 de la Revista Jurídica de Castilla y León que hay otras referencias temporales, alguna de ellas incumplidas como es la disposición final séptima que establece que «el Consejo de Ministros aprobará, en el plazo de tres meses desde la publicación de esta Ley en el Boletín Oficial del Estado, un Real Decreto por el que se apruebe el Estatuto orgánico del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno».

Lo cierto es que pese a que la Ley de Transparencia sea manifiestamente mejorable, ha abierto un espacio a la transparencia y al derecho de acceso de los ciudadanos a la información pública. De cómo se desarrolle por el Estado y regule por las comunidades autónomas y entidades locales, dependerá que nuestro sistema político sea más o menos abierto. Mantenemos la esperanza en los servidores públicos que están convencidos de las bondades de una auténtica transparencia, para que lleven una ley defectuosa a buen puerto.

Manuel Sánchez de Diego Fernández de la Riva

Profesor titular de derecho constitucional de la Universidad Complutense de Madrid

Otros artículos publicados en este blog sobre el XII Congreso ACE:

Sesión plenaria:  Democracia y representación, dos visiones generales –  Emilio Pajares

Mesa 1: “Representación y sistemas electorales” – Carlos Garrido López

Mesa 2: La revitalización democrática. Participación política: democracia directa y democracia participativa – Enriqueta Expósito

Mesa 4: Los partidos políticos y las instituciones – María Salvador Martínez

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