El mercado europeo de la energía después del tercer paquete legislativo – Ainhoa Lasa López

Maestro Buelga, G., García Herrera, M. A., Vírgala Foruria, E. (eds.). El mercado europeo de la energía después del tercer paquete legislativo, Granada: Editorial Comares, 2014. ISBN 9788490451595

La presente obra analiza la situación actual del mercado integrado de la energía paneuropeo tras la implantación del tercer paquete legislativo. En primer lugar, se aborda el alcance y contenidos de la citada normativa de derecho secundario para, a continuación, valorar sus efectos reales en el diseño de la apertura del mercado energético europeo. Desde esta perspectiva, la tesis central desarrollada por Gonzalo Maestro cuestiona la idoneidad de la vinculación de la precondición material del mercado interior de la energía de la Unión, inversión en infraestructuras energéticas, a la propia acción del mercado. Destacando que, precisamente, esta preeminencia del vínculo económico compromete la consecución de los objetivos en torno a los que se articula el proyecto energético europeo: sostenibilidad, seguridad y competitividad. La magnitud de la inversión necesaria en infraestructuras, junto con la contradicción entre seguridad e intereses de mercado, reflejan la debilidad de la panoplia instrumental del tercer paquete para introducir mecanismos de mercado con capacidad de respuesta para incentivar la inversión. La política de la Unión sigue confiando la inversión y satisfacción de exigencias de la garantía del suministro al mercado. Sin embargo, éste adolece de la ausencia de un régimen de concurrencia ideal, considerando la realidad de un mercado básicamente nacional y la fuerte concentración monopolista.  A mayor abundamiento, la inadecuación entre medios y fines como principal obstáculo para la creación real de un mercado europeo de la energía, se refleja también en el propio diseño del sistema de supervisión y control de la aplicación del programa liberalizador. En este sentido, la Agencia Reguladora Europea responde a las especificidades de las sinergias políticas nacionales y de mercado al configurarse como mecanismo de composición de intereses nacionales y de conflicto, en detrimento de la tutela del interés comunitario en la regulación energética. En estos términos, el mercado energético competitivo europeo es todavía un proyecto inconcluso.

Estas insuficiencias se materializan en la transposición de los contenidos del tercer paquete en los derechos nacionales. De tal forma que el recurso al ámbito comparado verifica las carencias de la regulación energética europea apuntadas. Como señala Miguel Ángel García, el discurso reiterativo de la norma europea de la energía permite comprender el alcance de su repercusión jurídica en el ordenamiento jurídico español. La incidencia en la dirección adoptada depende de las opciones previas de cada estado y de la necesidad de corregir más o menos. En el caso español, la apertura al proceso liberalizador se realiza de forma moderada y controlada, graduándose la transformación del estatus oligárquico a una paulatina implantación de una competencia atenuada por las cautelas introducidas en el inicio del proceso. Esto significa la necesidad de tomar como presupuesto una forma histórica de oligopolio económico y un ejercicio de potestades públicas para preservar los intereses generales. Si a ello se añade una relativa continuidad de la regulación transnacional que elude ofrecer una disciplina jurídica completa, limitándose a una revisión parcial de las disposiciones necesitadas, el resultado es una implementación en el ámbito interno modesta y sesgada.

Como paradigma, el regulador energético en el marco de la unificación de los organismos reguladores en España. La proyectada unificación opta por transferir competencias a las autoridades ministeriales y por reducir la independencia del regulador. Como advierte Eduardo Vírgala, no sólo cuestiona la independencia orgánica y funcional necesaria para el correcto funcionamiento de los organismos reguladores, sino que puede suponer también un incumplimiento del marco normativo europeo. Concretamente, las exigencias de independencia son difícilmente realizables si la propuesta de unificación establece un control de eficacia sobre la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), además de retirar numerosas funciones propias de los organismos reguladores (promoción de la cooperación regional, asignación y certificación de los gestores de red de transportes o potestad de inspección, entre otras). El aspecto más controvertido sería la naturaleza jurídica de la CNMC, que pasará a estar adscrita al Ministerio de Economía y Competitividad. De modo que lejos de poder realizar sus funciones con libertad e independencia, va a estar permanentemente controlada por el Ministerio para que alcance la eficacia de acuerdo a criterios políticos gubernamentales.

Tampoco en Italia la regulación de los mercados energéticos ha sido pacífica. De hecho, el despliegue de la competitividad de los mercados se ha replegado a través de una maniobra legislativa que debilita la versión europea de promoción de la competencia, y se centra fundamentalmente en la seguridad de las redes y los suministros. De acuerdo con Roberto Miccú, las intenciones del legislador italiano se dirigen más a la garantía de la seguridad energética que a la definición de medidas pro-concurrenciales, poniendo en una clara subordinación la competitividad de los órdenes de mercado. Este monismo regulador, que pondera la extensión e incidencia de la intervención pública en los mercados energéticos, se caracteriza por una prevalencia de la actividad de indirizzo político sobre la regulación técnica e independiente.

La dialéctica público-privada también es manifiesta en el papel de los consumidores en la estrategia energética europea. La exigencia de corregir a través de la intervención normativa la denominada asimetría informativa típica, la necesidad de colmar la posición de asimetría contractual, y el intento de conjugar tutela del mercado y tutela de la persona, se materializa, en palabras de Federico Losurdo, en una relación ambivalente entre satisfacción de necesidades sociales y lógica del mercado. Esta intención de conciliar las dos dimensiones de la energía, como mercancía y como servicio público, conduce a la combinación de nuevas y viejas fórmulas de tutela que confirman, a juicio de Delia la Rocca, tanto la contradicción no resuelta de las políticas comunitarias, como que en el mercado de la energía no es aplicable una drástica desregulación.

La planificación de la energía, la regulación finalista y la libertad de iniciativa económica han sido menos problemáticas en el ordenamiento jurídico austríaco. De hecho, en este país se ha realizado una fiel transposición de los principios generales de la normativa de tercera generación. En particular, Michael Potacs, Ulriche Haider-Quercia y Ivonne Rogatsch destacan la renovación de la organización de la autoridad reguladora nacional en dos aspectos básicos: por una parte, proporcionándole independencia de los participantes del mercado, así como también del gobierno; y por otra, estableciendo un solo organismo regulador. Paralelamente, el mercado del gas articulado en torno al principio liberalizador, se estructura en base a un mercado de acceso regulado en el que el nuevo sistema de entrada y salida permite reservar las capacidades de forma independiente, y la provisión de un punto de comercio virtual relacionado con el área de mercado admite la venta de gas sin capacidad de reserva. Un proyecto legislativo a gran escala que enfatiza las virtudes liberalizadoras.

Por el contrario, en Polonia los retrasos en la implementación del tercer paquete han tenido efectos negativos en la adaptación del sector energético al nuevo modelo. Además, los anteproyectos de ley, cuya adopción está prevista en breve, suscitan preocupación en cuanto a su capacidad para garantizar la independencia del organismo regulador. Al respecto, Slawodir Dudzik y Monica Okreglicka-Mazur subrayan que mientras que la legislación polaca garantiza que el presidente de la Oficina Reguladora de la Energía (ERO) es una entidad legal separada y distinta, no se cumplen todos los requisitos necesarios para la independencia de esta autoridad. Fundamentalmente, porque la independencia implica la necesidad de eliminar cualquier vínculo jerárquico entre el presidente de ERO y cualquier otro organismo e institución. Por lo tanto, aunque el anteproyecto anule la regulación existente en materia de supervisión de las actividades del presidente de ERO por el primer ministro, éste último puede expedir directrices e instrucciones vinculantes al presidente del organismo regulador, que si bien no podrán referirse a cuestiones administrativas, si que pueden tener un efecto en la dirección de las acciones del organismo regulador. A esto hay que añadir la insuficiente independencia financiera del organismo regulador. Aspectos que ponen en evidencia la necesaria independencia del organismo, y los peligros de una captura del regulador.

También en Portugal la implementación del tercer paquete de la energía ha sido tardía. Pero, en este caso, tiene su causa en el rescate financiero al país en el año 2011. Como novedades del nuevo modelo regulador portugués de los mercados eléctricos y gasísticos, Susana Tavares da Silva, destaca: la extinción de las tarifas reguladas de venta de energía eléctrica y gas natural; la institución de un régimen jurídico para los consumidores más vulnerables, junto con un régimen de tarifas transitorias; y la modificación del régimen de financiación y despacho de la energía eléctrica producida en régimen especial. Sin embargo, uno de los retos pendientes sería la reducción del déficit tarifario que compromete uno de los objetivos fundamentales del nuevo marco regulador, el acceso a la energía a precios competitivos.

Por último, el estudio del mercado de la energía en Francia con relación a la producción de energía eólica, nos aproxima al lugar que ésta ocupa en el proceso liberalizador del mercado europeo de la energía. Para Clement Crespy el tercer paquete permitirá acentuar el valor singular que tiene la energía eólica como interés general, frente a la atrofia del Código de Energía francés que regula de manera marginal esta energía renovable. En especial, en lo referente a la utilidad y convencionalidad de la clasificación de las instalaciones clasificadas para la protección del medio ambiente de instalaciones eólicas, reforzando el interés general adscrito a dicha actividad. Asimismo, en las cuestiones relativas a la interpretación de la clasificación de los trabajos de producción de electricidad, con la inclusión de las instalaciones eólicas.

En definitiva, y a modo de conclusión general, se trata de un trabajo que va más allá de la descripción del complejo instrumental del tercer paquete, para ahondar en los interrogantes que suscitan el orden de la regulación y la gobernanza multinivel de la energía.

Ainhoa Lasa López
Investigadora del Equipo Integración Europea de la Facultad de Derecho de la Universidad de Deusto

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