El pasado mes de octubre asistimos a la convocatoria, prácticamente paralela, de dos consultas populares en dos de nuestras autonomías más singulares, Canarias y Cataluña. Es evidente que el desafío político que supone la articulación del derecho a decidir del pueblo catalán mediante una consulta popular “no refrendaria” es mucho más intenso que el que se suscita con la convocatoria de la consulta sobre las prospecciones petrolíferas en Canarias, ya que aquélla pone en tela de juicio el principio de unidad de la soberanía nacional. En cualquier caso, la consulta planteada por el presidente del Gobierno de Canarias mediante el Decreto 107/2014, de 2 de octubre (“¿Cree usted que Canarias debe cambiar su modelo ambiental y turístico por las prospecciones de gas o petróleo?”) así como el Decreto 95/2014, de 25 de septiembre, que contiene, en sus capítulos I y III, la regulación de este tipo de “consultas ciudadanas mediante pregunta directa”, también han suscitado importantes dudas de constitucionalidad, tal como se denuncia en la impugnación de esta resolución y de esta disposición sin fuerza de ley por parte del Gobierno de España ante el Tribunal Constitucional.
En lo que respecta al Reglamento del Gobierno de Canarias que regula las “consultas ciudadanas mediante pregunta directa”, el Gobierno de España, avalado por el Consejo de Estado (Dictamen 1026/2014, de 23 de octubre de 2014), ha argumentado, como también lo ha hecho en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra Ley 10/2014, de 26 de septiembre, de consultas populares no refrendarias y participación ciudadana de Cataluña, que este mecanismo de participación democrática es en realidad un referéndum encubierto cuya regulación y autorización sólo corresponde al Estado en virtud de los arts. 81 y 92 CE. Para el Gobierno de España no son suficientes todos los esfuerzos hechos por el Gobierno de Canarias para diferenciar el régimen jurídico de este tipo de consultas populares respecto al del referéndum. En efecto, el Reglamento se refiere a las respuestas de los ciudadanos (en lugar de votos), al registro de participación (en lugar de censo electoral), a la posible participación de los residentes que no gozan de la condición política de canarios así como de los jóvenes con edades comprendidas entre los 16 y los 18 años (en lugar del derecho de sufragio activo reservado a favor de los nacionales residentes en Canarias mayores de edad), a la posible participación de las organizaciones de la sociedad civil inscritas previamente en el registro de participación (en lugar del sufragio como derecho de participación política reservado exclusivamente a las persona físicas), a una comisión de control (en lugar de una junta electoral), o a la posibilidad de dejar constancia de las respuestas a través de medios electrónicos (posibilidad todavía no contemplada en el caso del derecho de sufragio activo). Todas estas diferencias no han evitado que el Gobierno de España considere que esta modalidad de consulta constituye materialmente un auténtico referéndum y que, en consecuencia, haya sido situada en el mismo cajón en el que previamente ya se había ubicado a la consulta popular del Plan Ibarretxe, declarada inconstitucional en la conocida STC 103/2008, de 11 de septiembre.
En el Dictamen que da cobertura a la impugnación del Gobierno, el Consejo de Estado ha traído a colación esta sentencia para recordar que la clave para diferenciar un referéndum respecto a una consulta popular no refrendaria está en la identidad del sujeto consultado (cuerpo electoral). En este sentido, el Tribunal Constitucional ha determinado que estaríamos ante un referéndum cuando lo que se pretende sea dar a conocer la voluntad general imputable al cuerpo electoral y, en cambio, ante una consulta popular no refrendaria cuando se pretenda recabar “meras voluntades particulares o colectivas, pero no generales”. A juicio del Consejo de Estado, el hecho de que los arts. 3 y 12 del Reglamento posibiliten la participación en la consulta a persona físicas mayores de 16 años, a no nacionales residentes e incluso a personas jurídicas, y que por lo tanto nos encontremos, por tanto, ante un sujeto político técnicamente distinto al cuerpo electoral, no obsta para que el resultado de la consulta sea expresivo de la voluntad general de pueblo canario y no de meras voluntades particulares o colectivas. En realidad, sumando a ciudadanos que no cumplen con los requisitos establecidos en la LOREG para el ejercicio de derecho de sufragio activo y a las entidades ciudadanas inscritas en el Registro de participación se posibilita la expresión de una voluntad que podría ser todavía más amplia.
Otro de los argumentos que presenta el Consejo de Estado se refiere a las características de las respuestas a la pregunta directa: el artículo 2 del Reglamento dispone, en su apartado 1, que en las consultas mediante pregunta directa “se garantizará que las respuestas sean emitidas directamente por quienes estén llamados a participar de forma libre, excluyendo cualquier orientación o coacción, así como el secreto acerca de las respuestas de la ciudadanía, de forma que no se pueda establecer un vínculo entre el contenido de las respuestas y las personas o entidades que lo haya emitido”. De acuerdo con el Consejo de Estado, el tenor de este precepto conduce necesariamente a apreciar que las respuestas a las preguntas directas reúnen las características esenciales del derecho de sufragio y, por tanto, constituyen una expresión genuina del mismo” (consideración VII). En este sentido, “las respuestas son expresión de un auténtico sufragio igual libre directo y secreto, a diferencia de lo que sucede en otro tipo de consultas donde los participantes no expresan su voto sino que se limitan a exteriorizar su opinión o a formular propuestas”.
Una vez determinada la similitud entre la consulta ciudadana y un proceso electoral, el Consejo de Estado denuncia nuevas causas de inconstitucionalidad, ya que el procedimiento propuesto por el Gobierno de Canarias no reúne las garantías propias de un sistema electoral plenamente democrático. En primer lugar, el Registro de Participación, que cumple las funciones del censo electoral, se regula al margen de las garantías de la LOREG y en consecuencia no quedaría asegurada la predeterminación del cuerpo electoral “una exigencia de naturaleza constitucional que sirve a la transparencia” y que “garantiza la recta formación de la voluntad popular”. También se hace alusión en el Dictamen a la inexistencia de garantías administrativas (ya que se suplantan los órganos de la administración electoral) y de garantías jurisdiccionales (no se prevén procedimientos contenciosos-electorales) y a la inadecuación de los plazos establecidos o de la modalidad de voto por medios electrónicos respecto al régimen electoral español.
En lo que respecta a la consulta planteada por el presidente del Gobierno de Canarias mediante el Decreto 107/2014, de 2 de octubre (“¿Cree usted que Canarias debe cambiar su modelo ambiental y turístico por las prospecciones de gas o petróleo?”) resultaba evidente, una vez asumido el razonamiento de que el mecanismo de las consultas populares es materialmente un referéndum, que el Gobierno de España denunciaría su inconstitucionalidad aludiendo a la necesidad de que la competencia sobre la convocatoria sólo corresponde al Estado. En este caso, además, se viene a solicitar la inconstitucionalidad porque esta pregunta que cuestiona la autorización para la exploración de hidrocarburos incide en una competencia exclusiva del Estado –la competencia en materia energética (art. 149.1.25ª)–, y que, por lo tanto, vulnera las reglas de reparto competencial establecidas en nuestro marco constitucional. De ser esto cierto llegaríamos rápidamente a la conclusión, confirmada reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de que nuestra Comunidad Autónoma no puede, en ningún caso, convocar una consulta sobre materias que no son de su competencia (STC 103/2008).
Es evidente que la pregunta escogida ha querido hacer referencia directa al “modelo ambiental y turístico” de Canarias para intentar encajar dentro de las competencias propias de la Comunidad Autónoma de Canarias (el art. 30 del Estatuto de Autonomía incluye las competencias en materia de ordenación del territorio y del litoral, de los espacios naturales protegidos y del turismo) y así sortear la última causa de inconstitucionalidad expuesta. Pero queriendo aludir a estas competencias propias, el Gobierno de Canarias genera una gran confusión: ¿cuál es el modelo ambiental y turístico de Canarias? Yo no podría definirlo de manera precisa y es perfectamente posible que cada ciudadano tenga una idea muy distinta al respecto, aunque el Gobierno de Canarias se haya esforzado en explicar, en la exposición de motivos del Decreto de convocatoria, que “los mayores esfuerzos de los poderes públicos autonómicos han estado dirigidos siempre hacia la defensa y protección de los recursos naturales del archipiélago”. En cualquier caso, si estamos hablando de un modelo en el que, a pesar de los esfuerzos de los poderes públicos canarios, se ha consentido la proliferación indiscriminada de complejos turísticos y la consecuente ocupación de las costas del archipiélago o la desclasificación de numerosas especies protegidas, yo sería un firme partidario de cambiarlo. Además, alguien podría considerar que la idea que se ha conformado respecto al modelo ambiental y turístico de Canarias podría ser compatible con la realización de las prospecciones petrolíferas. Por lo tanto, una respuesta negativa a la pregunta que ha formulado el presidente Rivero no puede ser interpretada siempre y de manera inequívoca como un rechazo frontal a las prospecciones que ya han sido autorizadas por el Gobierno de España.
En este mismo sentido, el Consejo de Estado ha considerado que la pregunta directa, que califica como oscura y capciosa, “encierra un juicio de valor previo realizado por el Gobierno de Canarias, a saber, que las prospecciones de gas o petróleo traerán consigo siempre y en todo caso un cambio en el modelo medioambiental y turístico”. En consecuencia, “los ciudadanos que entiendan que las prospecciones son compatibles o que tales prospecciones no suponen un cambio de modelo se verán obligados a no participar o a dar una respuesta que en modo alguno se ajusta a su voluntad”. Además de la posible vulneración del derecho de sufragio libre, la pregunta directa formulada desde el Gobierno de Canarias suscita un problema de legalidad ordinaria, más inmediato, que hasta ahora ha pasado prácticamente inadvertido. Esta consulta popular contraviene el propio Reglamento del Gobierno de Canarias en el que se fundamenta ya que, en contra de lo que exige su artículo 10, la pregunta directa formulada no ha sido redactada de forma “clara y sencilla” y tampoco es, ni mucho menos, “inequívoca”. De modo que aunque esta consulta superase las fundadas dudas de constitucionalidad estaría precedida por un proceso de deliberación pública viciado y su resultado podría llevarnos a interpretaciones políticas dispares.
En cualquier caso, me gustaría concluir este comentario defendiendo la reforma del régimen jurídico del referéndum, excesivamente restrictivo, para hacer posible que una cuestión política trascendente, como lo es ésta sobre las prospecciones, sí pueda ser sometida a la consideración de los ciudadanos de un determinado territorio. Si entendemos la democracia como un proceso de profundización democrática, es evidente que debemos habilitar más espacios de participación directa del ciudadano también en la conformación de las decisiones políticas de ámbito autonómico. En la actualidad, sin embargo, la única alternativa jurídicamente viable para esta consulta pasaría por la convocatoria de un referéndum consultivo por parte del presidente del Gobierno de España, tal como solicitó expresamente el Gobierno de Canarias. De este modo, se hubiese evitado un enrevesado conflicto jurídico cuya resolución se endosa, una vez más, al Tribunal Constitucional.
Víctor Cuesta López.
Doctor europeo en derecho.
Profesor de derecho constitucional de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria