El 27 de noviembre de 2014 las Cortes Generales han aprobado la Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (BOE de 28 de noviembre), norma que viene a llenar un vacío legislativo de más de 35 años en los que el Reino de España ha regulado una de sus fuentes de derecho de mayor rango a través de algunos artículos de la Constitución, un Decreto pre-constitucional[1] y la referencia directa al “tratado de tratados” por excelencia, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. La Ley de Tratados internacionales recién aprobada pone fin a esta situación anómala y pretende ajustar nuestro ordenamiento jurídico al mandato constitucional y convencional, codificando a su vez una larga práctica administrativa en materia de tratados y acuerdos internacionales.
No pretendemos en este sucinto texto un análisis sistemático y en profundidad de la nueva Ley. Nuestro ánimo es apuntar sus principales características y novedades, así como aludir a aquellos aspectos que pueden resultar controvertidos. Vaya por delante que serán pocos, dado que la Ley es altamente técnica (por oposición a política o ideológica) lo que explica que obtuviera 295 votos a favor por solo 5 en contra y 10 abstenciones en el Congreso de los Diputados.[2]
1 Tipología de acuerdos internacionales. La Ley versa sobre “Tratados y otros Acuerdos Internacionales” y esa dualidad constituye una de sus más importantes aportaciones. En efecto, la Ley distingue (y define en su art. 2) entre “tratado internacional”, “acuerdo internacional administrativo” y “acuerdo internacional no normativo”, lo que responde a “una práctica estable y constante de España con otros sujetos y órganos con capacidad de celebración de acuerdos internacionales”.[3] Veamos qué es cada “cosa”.
a) “Tratado internacional” se define en la Ley tal como lo hace la Convención de Viena de 1969 (sustituyendo el “Estado” de ésta por el “España” de aquélla), es decir, como un “acuerdo celebrado por escrito entre España y otro u otros sujetos de derecho internacional, y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación” (art. 2.a). Se trata, por tanto, de la fuente de derecho internacional y español a la que hacen referencia, por ejemplo, el art. 96 de la Constitución y 1.5 del Código Civil.
b) Por su parte, los “acuerdos internacionales no normativos” serían acuerdos que pueden celebrar “el Estado” y una retahíla de sus organismos (que, atención, también son “Estado”, para el derecho internacional)[4] como “el Gobierno, los órganos, organismos y entes de la Administración General del Estado, las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, las entidades locales, las universidades públicas y cualesquiera otros sujetos de derecho público con competencia para ello” que se diferencian claramente de los tratados porque no constituyen “fuentes de obligaciones internacionales” ni se rigen por “el derecho internacional”. Ello no excluye que tengan efectos jurídicos internos en tanto que puedan establecer “compromisos de actuación” de contenido “político, técnico o logístico” (art. 2.c) por lo que algunos de ellos podrían calificarse como convenios administrativos transnacionales.[5] Puede discutirse la necesidad de incluir este tipo de acuerdos en la Ley de Tratados Internacionales, aunque esa inclusión “no altera su naturaleza de acuerdo político basado en la buena fe”.[6] Sin embargo, insisto en que esa calificación de acuerdo político solo es válida desde el punto de vista jurídico internacional y no puede descartarse que el acuerdo produzca efectos y sea exigible en derecho español (y extranjero).
Ese carácter más normativo de lo que parece justifica la necesidad de informes previos (“del servicio jurídico del órgano u organismo que los celebre”, art. 45), la creación de un registro administrativo en el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación (MAEC) donde se inscribirán (art. 48) e incluso su puesta en conocimiento del Consejo de Ministros “cuando su importancia así lo aconseje” (art. 46).
c) La categoría más comprometida desde el punto de vista del derecho internacional es la intermedia, los “acuerdos internacionales administrativos”, pues estos por un lado “se rigen por el derecho internacional”, pero en cambio no son “constitutivos de tratado”. Según el art. 2.b) de la Ley, se caracterizan porque:
– “Son celebrados por órganos, organismos o entes de un sujeto de derecho internacional”, pero no por el sujeto como tal, ni por España como tal, lo cual está muy bien desde el punto de vista español, pero igual no está tan claro para el otro “sujeto” o sus “órganos”. Es decir, habrá que asegurar, caso a caso, que el acuerdo sea realmente “administrativo” para ambas partes.[7]
– Su celebración está prevista en el tratado que ejecuta o concreta (de ahí que en algunos momentos la Ley se refiera a ellos como acuerdos de “ejecución”); un tratado que le da “cobertura formal y material”.[8]
– Su contenido habitual es de naturaleza técnica.
2 Los tratados internacionales. Buena parte de la Ley (todo su título II, artículos 8 a 37) se dedica a los tratados propiamente dichos y por tanto a adaptar el Convenio de Viena de 1969 (y en cierta medida el de 1986) a la realidad legal y administrativa española. De este articulado, queremos destacar:
a) Respecto de la celebración de tratados internacionales:
– Se determina quién puede representar a España (arts. 8 y 9), principalmente mediante plenos poderes, y quién nombra a esos representantes (el Ministro de Exteriores). En este punto es interesante notar que la Ley recoge el guante del Convenio de Viena al señalar que el Ministro de Exteriores puede convalidar los actos relativos a la celebración de un tratado que haya efectuado una persona sin plenipotencia (art. 8.3). En cambio, con buen criterio no hace lo mismo respecto de la posibilidad que ofrece el propio Convenio de que la representación española venga determinada “por la práctica seguida por los estados interesados” (art. 7.2 CV69).[9]
– Se regula la participación de España en las distintas fases de celebración de tratados internacionales, bajo la coordinación del Ministerio de Asuntos Exteriores, pero dando cabida, por razón de la materia, a cualquier otro departamento ministerial (arts. 11 a 14).
– Se pone de manifiesto la competencia del Consejo de Ministros para autorizar tanto la aplicación provisional de un tratado como la manifestación del consentimiento en obligarse por él (arts. 15 y 16). Respecto de la segunda, se impone a los negociadores españoles que no permitan una tipología de manifestación del consentimiento que impida obtener la autorización parlamentaria previa de los artículos 93 y 94.1. Se está diciendo, por tanto, que en esos tipos de tratados será necesario que la manifestación del consentimiento sea solemne, con firma y ratificación (o figuras equivalentes), dando tiempo entre una y otra a la susodicha autorización. Se trata de un mandato de consumo interno que podría chocar con los intereses de las otras partes negociadoras, pero que, insisto, es más que razonable exigir a nuestros representantes.
– En los casos de tratados relativos a materias contempladas en aquellos dos preceptos constitucionales, la manifestación del consentimiento irá acompañada de las “reservas y declaraciones en los términos en que hayan sido autorizadas por las Cortes Generales” (art. 21). Se sobreentiende por tanto que las Cortes no solo “autorizan” la ratificación de un tratado, sino que tienen competencia para decidir (a propuesta del Gobierno o no) sobre reservas y declaraciones. No tenemos constancia de que esa autonomía del poder legislativo, imponiendo al Ejecutivo ciertas reservas o declaraciones, se haya ejercido jamás, a diferencia de lo que sucede en otras latitudes.
– Se regula la publicación íntegra, continuada y a tiempo de los tratados internacionales en el BOE (arts. 23 y 24).
– Se proveen reglas de competencia para los casos de enmienda, denuncia y suspensión de un tratado internacional (arts. 36 y 37).
b) Respecto de la aplicación de los tratados:
– Se establece la obligación de “todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado” de “respetar las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en los que España sea parte” (art. 29), con una especie de presunción de que los tratados son “de aplicación directa” (“a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes”), lo que aplaudimos fervorosamente (art. 30.1).
– Respecto de su rango normativo, los tratados internacionales “prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno… salvo las normas de rango constitucional” en línea con el art. 96 CE, aunque no se desarrolla en este punto un posible alcance constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos en vigor y ratificados por España al hilo del art. 10.2 CE (art. 31).
– Como hemos dicho, la Ley permite al Consejo de Ministros autorizar la aplicación provisional de los tratados, con la razonable obligación de que no pueda haber aplicación provisional de los tratados a los que se refiere el art. 93 de la Constitución, aunque sí de los tratados del 94.1, sin ninguna autorización parlamentaria.[10] Además, se echa en falta alguna salvaguarda que impida que lleguen a las Cortes tratados internacionales ya agotados, cuya aplicación “provisional” ha consumado toda su vigencia.[11]
3 Acuerdos internacionales administrativos. La Ley dedica cinco artículos (del 38 al 42) a regular los acuerdos internacionales administrativos antes definidos. Como señalábamos más arriba, los pueden celebrar los “órganos, organismos y entes de las Administraciones Públicas”, aunque solamente “en ejecución y concreción de un tratado internacional cuando el propio tratado así lo prevea”. Aunque no se mencionan explícitamente a las comunidades autónomas (como sí sucede con los acuerdos no normativos) nada impide que éstas puedan celebrar este tipo de acuerdos si un tratado internacional así lo prevé, pues son “administración pública”. De hecho, el mismo art. 38 prevé que, además del necesario castellano, se puedan redactar en otras lenguas cooficiales de estas comunidades; y finalmente el art. 52 de la Ley las autoriza explícitamente a hacerlo.
No es infrecuente, en ámbitos sectoriales muy definidos, encontrar tratados bilaterales que prevén su ejecución a través de acuerdos subsiguientes entre las dos administraciones. Por poner un ejemplo, al Convenio entre España y Australia sobre Seguridad Social, firmado el 31 de enero de 2002 (BOE de 19 de diciembre de 2002) por los ministros de Exteriores de ambos países, le sigue un Acuerdo administrativo para la aplicación del Convenio entre España y Australia sobre Seguridad Social de 20 de diciembre del mismo año, firmado por el embajador español en Canberra (pero en nombre de “la Autoridad competente de España”, no del Reino como tal) y, por parte australiana, del secretario adjunto de Programas Internacionales del Departamento de Familia y Servicios Comunitarios.[12]
¿En qué se diferencia ese acuerdo administrativo de un “protocolo de aplicación” firmado por los plenipotenciarios de dos estados, en nombre y representación de estos, en ejecución de un tratado bilateral marco previo?[13] A nuestro entender, y desde el punto de vista del derecho internacional público, en nada: en ambos casos, los “Estados”, a través de sus “órganos”, desarrollan un tratado previo mediante un acuerdo que produce efectos jurídicos (derechos y obligaciones) en el plano jurídico internacional.
Además, estos acuerdos de ejecución pueden caber en el marco de tratados multilaterales que los prevén de una manera más o menos vaga, más como una posibilidad que como una necesidad. En el marco del Consejo de Europa podría ser el caso del Convenio Marco Europeo sobre Cooperación Transfronteriza entre Comunidades o Autoridades Territoriales (1981)[14] o la Carta Europea de Autonomía Local (1985).[15]
Y aunque la Ley no lo establezca de manera explícita, van a quedar subsumidos en esta categoría aquellos acuerdos que traen causa de un acto jurídico vinculante de una organización internacional, que de nuevo, autoriza más que obliga a un acto de ejecución. Me refiero por ejemplo a resoluciones de Consejo de Seguridad estableciendo una operación de mantenimiento de la paz, que conllevan el consiguiente memorando de entendimiento con las Naciones Unidas de cesión de tropas[16] o los acuerdos de cooperación entre regiones europeas que traen causa en el Reglamento (CE) nº 1082/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, basado en el artículo 175 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (sobre Agrupaciones Europeas de Cooperación Territorial).[17]
En fin, de acuerdo con la nueva Ley la firma de este tipo de acuerdos requiere un informe previo y preceptivo de la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores, que determinará su auténtica naturaleza jurídica (puede decidir que la propuesta de acuerdo constituye en realidad un tratado internacional o un acuerdo no normativo). Se trata del único trámite preceptivo (puede haber también un informe del Ministerio de Hacienda, si el acuerdo ha de implicar un compromiso financiero) y ni siquiera hay que comunicar estos acuerdos al Consejo de Ministros (mucho menos a las Cortes Generales), salvo que “su importancia o alcance así lo aconseje” (art. 40). También es necesario publicarlos en el BOE, además de en el Boletín Oficial de la administración firmante, aunque es esta última publicación la que determina su entrada en vigor del acuerdo, siendo la del BOE únicamente a título de publicidad.
Llegados a este punto, respecto de estos acuerdos internacionales administrativos o de ejecución hay que señalar que, a nuestro entender, se llamen como se llamen y los firme quién los firme, si producen efectos jurídicos internacionales son verdaderos tratados internacionales a efectos del Convenio de Viena y comprometen la responsabilidad internacional del Estado. Además, deberían quedar fuera de esta categoría los memorandos de entendimiento por los que se ceden tropas para operaciones de mantenimiento de la paz, que no solo son tratados internacionales (entre el Reino de España y la ONU), sino que además son de tipo “militar” y, por tanto, sujetos a autorización previa de las Cortes (art. 94.1.b CE).
4 El papel de las comunidades autónomas. El último título de la Ley está dedicado a las comunidades autónomas, ciudades autónomas y entes locales. Su primer capítulo retoma las previsiones constitucionales sobre la participación de las primeras (y en algún caso de las ciudades autónomas, pero no del resto de entes locales) en tratados internacionales ordinarios: su derecho a solicitar la apertura de negociaciones (art. 49) y en su caso a formar parte de la delegación española que negocie un tratado internacional, en ambos casos cuando el objeto del tratado sean materias “de su competencia o interés específico”. En ambos casos, el Gobierno “decide motivadamente” acerca de dichas solicitudes. Dado que no se reconoce un derecho subjetivo de las comunidades autónomas, parece que no cabría recurso ante una eventual negativa del Gobierno a iniciar las negociaciones solicitadas o, sobre todo, a permitir la participación autonómica en las delegaciones negociadoras. En cambio, la obligación de informar (art. 50) sí se plantea como perentoria por parte del Gobierno central, tanto sobre negociaciones en curso (lo que permite a las CCAA remitir observaciones) como respecto de los tratados concluidos.[18]
El segundo capítulo de este título dedica sendos artículos a la celebración de acuerdos internacionales administrativos (art. 52) y no normativos (art. 53). Aparte del título competencial para los primeros (de un tratado internacional previo y por razón de la materia), los proyectos de acuerdos internacionales administrativos “serán remitidos al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación antes de su firma para informe por la Asesoría Jurídica Internacional acerca de su naturaleza, procedimiento y más adecuada instrumentación según el Derecho internacional”, lo que coincide con el trámite que debería realizar cualquier otra administración u organismo. Ahora bien, esa misma gestión (el informe de la Asesoría Jurídica Internacional) se exige también para los acuerdos no normativos firmados por estos entes descentralizados, lo que no sucede cuando el signatario pertenece a la Administración central (se fía el informe a los servicios jurídicos propios del órgano u organismo signatario), lo que no hace sino confirmar la escasa fe en la descentralización del Estado que tiene en realidad el sistema político español.[19]
5 Consideraciones finales. Entre las disposiciones adicionales merece la pena destacar las que excluyen algunos tipos de acuerdos internacionales, como los que puedan derivarse de la acción exterior de la Unión Europea (DA 2ª) o, curiosamente, los actos de aplicación de tratados internacionales para evitar la doble imposición, “en particular, los acuerdos amistosos de resolución de conflictos en la aplicación de los tratados para evitar la doble imposición”, así como “los acuerdos entre administraciones tributarias para la valoración de las operaciones efectuadas con personas o entidades vinculadas” (DA 5ª). No parece a simple vista que estos acuerdos de ejecución tengan una naturaleza distinta al resto de acuerdos internacionales administrativos o de ejecución, por lo que habrá que pensar que los altos funcionarios de la administración tributaria han conseguido de nuevo mantenerse al margen del resto de la administración pública.
Por otro lado, la disposición adicional tercera nos recuerda que la lamentable reforma constitucional operada con nocturnidad y alevosía en agosto de 2011, relativa al art. 135 de la Carta Magna, tiene (aún) plena vigencia: “todos los tratados internacionales, acuerdos administrativos y no normativos que vayan a celebrarse deberán supeditarse de forma estricta al cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera”.
En suma, pese a los flancos para la crítica que hemos apuntado, la Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales ha de ser bienvenida por oportuna y necesaria. Su propósito de codificar la práctica española y ajustarla a la vez a las normas generales de derecho internacional en la materia se acomete con éxito y solo hay que advertir, una vez más, que la distinción que la Ley consagra entre tratado internacional y acuerdo administrativo internacional debe entenderse a efectos estrictamente de tramitación simplificada de los segundos, pero sin olvidar que a efectos internacionales esos acuerdos administrativos comprometen la responsabilidad internacional del Estado y no la del órgano, organismo o ente signatario. Y sin olvidar tampoco el riesgo de fraude de ley que comportaría utilizar esta categoría de acuerdos para evitar el control parlamentario que exige la Constitución particularmente en su art. 94.1.
Jaume Saura Estapà
Profesor de derecho internacional público (UB)
[1] Decreto 801/1972, de 24 de marzo, sobre ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de Tratados Internacionales (BOE de 8 de abril de 1972).
[2] Vid. tramitación de la Ley en la web del Congreso de los Diputados: http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Iniciativas?_piref73_2148295_73_1335437_1335437.next_page=/wc/servidorCGI&CMD=VERLST&BASE=IW10&PIECE=IWA0&FMT=INITXD1S.fmt&FORM1=INITXLUS.fmt&DOCS=1-1&QUERY=%28I%29.ACIN1.+%26+%28LEY+DE+TRATADOS%29.ALL
[3] Pastor Palomar, A.: “Tipos de acuerdos internacionales celebrados por España: Al hilo del Proyecto de Ley de Tratados y otros Acuerdos internacionales de noviembre de 2013”, Revista Española de Derecho Internacional, Vol. LXVI-1-2014, p. 332-333.
[4] Art. 4 del Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad internacional del Estado de la Comisión de Derecho Internacional.
[5] Sería el caso de la Carta Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos en la Ciudad firmada por más de 400 ciudades europeas, muchas de ellas españolas. Vid. Vaquer Caballería, “La Carta Europea de Salvaguardia de los Derechos Humanos en la Ciudad”, Cuadernos de Derecho Local, n. 2 – 2003, p. 139-145
[6] Vid. Pastor Palomar, op. cit., p. 334.
[7] Y reitero lo dicho más arriba: todos esos organismos públicos son “Estado” a efectos de responsabilidad internacional.
[8] Vid. Pastor Palomar, op. cit., p. 333.
[9] Ahora bien, cabría argumentar que esa “práctica” se está produciendo cuando España permite que ciertos órganos, organismos y entidades de carácter público se comprometan internacionalmente a través de los acuerdos administrativos antes citados.
[10] Si finalmente el tratado no fuera autorizado, el MAEC notificaría “de inmediato a los otros contratantes (…) la intención de España de no llegar a ser parte en el mismo, terminando en ese momento su aplicación provisional”.
[11] Por ejemplo, sobre privilegios e inmunidades de delegaciones oficiales que atiendan una conferencia internacional (ya celebrada) en España. Vid., respecto de esta cuestión, Andrés Sáenz de Santamaría, P.: “La formación y aplicación de los tratados internacionales en España: algunas cuestiones”, en España y la práctica del Derecho Internacional, MAEC, Madrid, 2014, especialmente páginas 62-70. La autora ofrece el dato de que en el decenio que va de 2003 a 2013, se han aplicado provisionalmente en España un total de 187 tratados, de los que 17 eran multilaterales y 170 bilaterales, “destacando entre estos últimos 28 acuerdos relativos a la celebración en España de reuniones internacionales” (ibíd., p. 63).
[12] Por cierto, este acuerdo administrativo, vigente desde el 1 de enero de 2003 según indicación del secretario general técnico, se publicó en el BOE el 25 de febrero de ese año.
[13] Véase por ejemplo el Convenio Hispano-Marroquí de Cooperación Científica y Técnica de 8 de noviembre de 1979 y su Protocolo de Aplicación de 2 de julio de 1990, ambos con rango de tratado internacional desde el punto de vista del ordenamiento español, pues este segundo lo firma “por el Reino de España”, el embajador español en Rabat (y viceversa).
[14] Art. 1: “Each Contracting Party undertakes to facilitate and foster transfrontier co-operation between territorial communities or authorities within its jurisdiction and territorial communities within the jurisdiction of other Contracting Parties. It shall endeavour to promote the conclusion of any agreements and arrangements that may prove necessary for this purpose with due regards to the different constitutional provisions or each Party”.
Sobre este tratado y el valor jurídico de los acuerdos administrativos que de él traen causa, vid. Seerden, R.: “The Public International Law Character of Transfrontier Agreements between Decentralized Authorities”, Leiden Journal of International Law, vol. 5, issue 2, 1992, p. 187-213.
[15] Art. 10 (…) 2. El derecho de las Entidades locales de integrarse en una asociación para la protección y promoción de sus intereses comunes y el de integrarse en una asociación internacional de Entidades locales deben ser reconocidos por cada Estado. 3. Las Entidades locales pueden, en las condiciones eventualmente previstas por la Ley, cooperar con las Entidades de otros Estados.
[16] Vid. Pastor Palomar, op. cit., p. 336.
[17] Según Pons Ràfols, “El resto de supuestos que puedan encajarse en esta tipología puede resultar mucho más confuso y de fácil solapamiento con la categoría de los acuerdos internacionales no normativos”. Vid. Pons Ràfols, X.: “La acción exterior de la Generalitat, los recientes desarrollos legislativos estatales y la nueva ley catalana de acción exterior y de relaciones con la Unión Europea”, IEA 2015 (en prensa).
[18] Todo ello se ajusta, por otro lado, a las propias previsiones estatutarias. Por ejemplo, en el Estatuto de Cataluña (2006) se lee: Artículo 196. Tratados y convenios internacionales.
1. El Gobierno del Estado informará previamente a la Generalidad de los actos de celebración de aquellos tratados que afecten directa y singularmente a las competencias de Cataluña. La Generalidad y el Parlamento podrán dirigir al Gobierno las observaciones que estimen pertinentes.
2. Cuando se trate de tratados que afecten directa y singularmente a Cataluña, la Generalidad podrá solicitar del Gobierno que integre en las delegaciones negociadoras a representantes de la Generalidad.
3. La Generalidad podrá solicitar del Gobierno la celebración de tratados internacionales en materias de su competencia.
4. La Generalidad debe adoptar las medidas necesarias para ejecutar las obligaciones derivadas de los tratados y los convenios internacionales ratificados por España o que vinculen al Estado en el ámbito de sus competencias.
[19] En términos más diplomáticos, sostiene la misma idea Pons Ràfols, op. cit.