A més transparència en la contractació pública menys corrupció – Belén Noguera

La contractació pública és un dels principals camins pels quals discorre l’actuació de les administracions públiques, posseeix una gran importància econòmica i social i, tenint en compte l’aprovació del nou paquet de directives de contractació pública [23 (sobre contractes de concessió), 24 (sobre contractació pública) i 25 (sobre sectors especials)], de 26 de febrer de 2014 –denominades de “quarta generació”–, serà necessari que ens dotem d’una nova regulació que compleixi amb les exigències que aquestes imposen, i donem resposta, entre moltes altres qüestions, a un greu problema que preocupa al 95% de la ciutadania de l’Estat espanyol i que, en definitiva, és la causa principal de la crisi per la qual travessa el model de representació democràtica: la corrupció. La lluita contra la corrupció i contra el favoritisme és un dels objectius de les actuals directives de 2014.

Efectivament, un dels àmbits més proclius a la proliferació de pràctiques corruptes és el de la contractació pública; i un dels instruments per aplacar-la és una adequada i efectiva transparència, tal com va posar de relleu el Parlament europeu a la seva Resolució de 25 d’octubre de 2011 sobre la modernització de la contractació pública, i recull la nova Directiva europea 2014/24/UE sobre contractació pública.

Així, la transparència en l’àmbit de la contractació opera des d’una doble vessant: com un instrument que permet als operadors econòmics obtenir informació en relació amb les licitacions i adjudicacions, ja que les obligacions de publicitat activa del text refós de la Llei de contractes del sector públic de 2011 (TRLCSP) es dirigeixen a donar compliment als principis d’igualtat de tracte, concurrència i transparència, tal com denota la configuració del perfil de contractant. Addicionalment, també la transparència en la gestió administrativa obliga a mantenir a disposició de tots els ciutadans la informació més rellevant en els àmbits bàsics d’actuació i, entre ells, la transparència en la contractació pública, amb l’objectiu de saber com es gestiona. Es tracta, en aquesta segona vessant, d’avançar en el control de la contractació pública, pel que fa a l’article 8.1 de la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTBG). A ambdues obligacions de publicitat activa, les del TRLCSP i les de la LTBG, ens hi referirem breument a continuació.

L’actual normativa de contractes de 2011, en concordança amb les ja derogades directives sobre contractació pública de 2004, té com a objectiu garantir l’eficiència en la gestió dels fons públics (art. 1 TRLCSP)i, al respecte, l’obligació de transparència garanteix, en benefici de qualsevol licitador potencial, un nivell adequat de publicitat que permeti conèixer, abans de formular les ofertes, els criteris d’adjudicació i ponderació (STJUE de 12 de desembre de 2002). Es troba, per tant, vinculada, al principi de publicitat, ja que és una manera d’assegurar-la.

Així mateix, el Tribunal de Justícia de la Unió Europea ha destacat que el principi de transparència garanteix l’efecte útil del principi d’igualtat de tracte entre els licitadors, i aquest té per objecte afavorir el desenvolupament d’una competència sana i efectiva entre les empreses que participen en una licitació pública, i exigeix que tots els licitadors disposin de les mateixes oportunitats en la formulació dels termes de les seves ofertes i implica, doncs, que aquestes se sotmetin a les mateixes condicions per a tots els competidors (STJUE de 29 d’abril de 2004, Succhi di Frutta Spa, AS; i Sentència del Tribunal General de 16 de setembre de 2014 (Sentència del Tribunal General de 31 de gener de 2013, Assumpte T-235/2011, Espanya c. Comissió); mentre que el principi de transparència té essencialment per objecte garantir que no hi ha risc de favoritisme i arbitrarietat per part de l’entitat adjudicadora. Exigeix que totes les condicions i modalitats del procediment de licitació estiguin formulades de manera clara, precisa i inequívoca a l’anunci de licitació o en el plec de condicions, amb la finalitat que, per una banda, tots els licitadors raonablement informats i normalment diligents puguin comprendre’n el seu abast exacte i interpretar-les de la mateixa manera; i, per altra banda, l’entitat adjudicadora pugui comprovar que, efectivament, les ofertes presentades pels licitadors responen als criteris aplicables al contracte corresponent.

En aquest context, el Tribunal entén que si l’entitat adjudicadora estigués autoritzada per a modificar al seu arbitri, durant la fase d’execució del contracte, les condicions de licitació, sense que les disposicions pertinents aplicables continguin una habilitació expressa en aquest sentit, els termes de l’adjudicació del contracte, tal com es van estipular inicialment, resultarien desnaturalitzats (en el mateix sentit, Sentència del Tribunal General de 12 de març de 2008, Europaiki Dynamiki c. Comissió).

En tot cas, la legislació de contractació pública, al marge de l’import concret del contracte, ha de respectar els principis comunitaris de no discriminació, de reconeixement mutu i d’igualtat de tracte, de proporcionalitat i de transparència, i que no hi hagi àmbits de la contractació que en siguin exempts en funció del seu llindar. Aquests principis són els fonaments de totes les regles públiques sobre contractes públics i es presenten com un element unificador per aportar claredat i seguretat jurídica en l’aplicació del dret de la contractació pública, el qual es caracteritza per la seva transversalitat i es manifesten en totes les fases contractuals (J.A. MORENO, Observatorio de contratos públicos: 2012).

Les obligacions de publicitat activa que s’estableixen en el TRLCSP es refereixen als procediments d’adjudicació dels contractes i, per tal de garantir la transparència, s’estableix un règim de publicitat obligatòria en butlletins oficials i en el denominat perfil de contractant (art. 53 TRLCSP), que “podrà incloure qualssevol dades i informacions referents a l’activitat contractual”, com: els anuncis d’informació prèvia establerts a l’article 141, les licitacions obertes o en curs i la documentació relativa a aquestes, les contractacions programades, els contractes adjudicats, els procediments anul·lats i qualsevol altra informació útil de tipus general, com punts de contacte i mitjans de comunicació que es poden utilitzar per relacionar-se amb l’òrgan de contractació. En qualsevol cas, s’haurà de publicar en el perfil de contractant l’adjudicació dels contractes, que haurà de ser motivada (art. 151.4 TRLCSP) i indicar el termini en què s’ha de formalitzar. Qüestió important als efectes de la interposició del corresponent recurs.

L’eficàcia i utilitat dels perfils de contractant, creats en massa per tots els ens contractants, depenen en gran mesura de la informació que s’hi reculli i de com s’estructuri. Així, el perfil de contractant, compta amb funcionalitats adaptades als operadors econòmics, com sistemes d’alarmes d’anuncis de licitació, d’anuncis relatius al procediment on aquests participen, etc., sens perjudici que sigui bo que s’incloguin alguns actes que ara no es recullen com la composició de la mesa de contractació, les renúncies, els desistiments, els modificats, cosa que està prevista a la Llei 3/2011, de 24 de febrer, de mesures en matèria de contractes del sector públic d’Aragó (art.12 bis) (art. 8.2).

Allau de perfils del contractant, en els quals els poders adjudicadors –no Administració pública– i respecte dels contractes no subjectes a regulació harmonitzada, únicament publiquen les licitacions dels contracte l’import dels quals superi els 50.000 euros, n’afavoreixen, per tant, la contractació “nacional”, el que condueix en última instància a un mercat captiu, tal com ha assenyalat Gimeno Feliu (Observatorio de contratos públicos: 2013).

Al fil de l’anterior, s’han anat creant a nivell autonòmic diferents plataformes de contractació. Catalunya fou pionera en crear la “Plataforma de Serveis de Contractació Pública” (Acord del Consell de Govern de 17 de juliol de 2007); essent seguida per Galícia (Ordre de 4 de juny de 2010); Castella-La Manxa (art. 22 del Decret 54/2011, de 17 de maig); Aragó; Navarra (Llei foral 11/2012, de transparència i del govern obert de Navarra, art. 17, que es refereix al “Portal de contractació de Navarra) i Extremadura (art. 8 de la Llei de Govern Obert d’Extremadura, Llei 4/2013, de 21 de maig); alguns dels quals, segons el meu criteri, responen més aviat a les obligacions de publicitat activa que es recullen a les normes de transparència i bon govern, i que pretenen posar a disposició de tots els ciutadans informació detallada i rellevant, en aquest cas, en l’àmbit de la contractació, per a un millor control de la gestió de la contractació pública. N’hi ha prou en analitzar, per exemple, l’article 17 de la Llei foral de transparència i del govern obert de Navarra, que en tractar de la transparència en la contractació pública, assenyala que s’articularà, fonamentalment, a través del “Portal de Contractació de Navarra”, creat per la Llei foral 6/2006, de 9 de juny, de contractes públics, configurat no només com un mitjà oficial per a la publicitat de les licitacions, sinó també com un instrument fonamental d’informació on han de figurar:

“a) La informació general de les entitats i òrgans de contractació, com la direcció de contacte, números de telèfon i fax, direcció postal i compte de correu electrònic; b) La informació sobre les licitacions en curs, amb accés a la totalitat de les condicions d’execució del contracte i, en el seu cas, la restant documentació complementària; c) La informació sobre els contractes programats, els contractes adjudicats, les licitacions anul·lades i qualsevol altra que es consideri necessària o convenient per a l’adequada gestió de la contractació; d) La informació sobre preguntes freqüents i aclariments relatius al contingut dels contractes”.

Continua dient aquest article: “L’Administració pública en promourà la utilització i difusió entre els ciutadans i ciutadanes per tal de garantir la transparència en matèria de contractació i fomentarà que, a través d’aquest portal, s’hi canalitzi la participació i la col·laboració ciutadana”.

En tot cas, i amb independència de les plataformes de contractació autonòmiques, l’Estat ha creat la seva pròpia Plataforma de Contractació que, de conformitat amb la disposició addicional de la Llei 20/2013, de 9 de desembre, de garantia de la unitat de mercat, es denomina “Plataforma de Contractació del Sector Públic”, a la qual, “en tot cas, es publicarà, bé directament pels òrgans de contractació o per interconnexió amb els dispositius electrònics d’agregació de les diferents administracions i entitats públiques, la convocatòria de les licitacions i els resultats de totes les entitats compreses a l’apartat 1 de l’article 3 del TRLCSP”. D’aquesta manera, en aplicació de la Llei 20/2013, de 9 de desembre, de garantia de la unitat de mercat, i en base a l’article 139 CE, del qual es deriva l’obligació “d’uniformitat jurídica dels sistemes de publicitat”, tota licitació pública de qualsevol poder adjudicador (estatal o no) s’ha de publicar a la Plataforma de Contractació del Sector Públic.

Ara bé, existint ja plataformes autonòmiques que funcionen, seria més encertat, i es garantiria també el principi d’unitat de mercat, que es dugués a termes una col·laboració entre plataformes, que contingués tota la informació sobre la licitació a Espanya, resultant imprescindible que hi hagués interoperabilitat.

Al respecte, no podem deixar d’assenyalar que la profusió d’informació no sempre és sinònim de transparència, especialment quan dificulta identificar aquelles dades realment rellevants, i requereix indagar en una pluralitat de plataformes entre les quals no hi ha interoperabilitat. En aquest àmbit, els principis de coordinació i cooperació entre administracions públiques tenen un paper fonamental.

Una possible solució a la problemàtica que acabem de descriure, seria que tota aquesta informació relativa a la contractació a la qual acabem de fer referència, així com els diferents tràmits que es puguin realitzar de manera telemàtica, estiguin disponibles a través d’un únic punt d’accés o “one stop shop”. Es tractaria així de crear una finestreta única de contractació que tindria un funcionament anàleg al de la finestreta única, ja implantada en matèria de serveis, i que unificaria per a totes les administracions públiques les plataformes de contractació i els perfils de contractant que hi ha en l’actualitat.

D’altra banda, en el marc de la LTBG, la contractació (juntament amb els convenis i els encàrrecs de gestió) s’inclou en el grup de matèries relatives als actes de gestió administrativa, amb repercussió econòmica o pressupostària, que han de ser objecte de publicitat activa, per tal d’establir quina és la informació que s’ha de publicar (art. 8.1 LTBG) per part dels subjectes que s’inclouen en el seu àmbit d’aplicació, previsions que van entrar en vigor el passat 10 de desembre.

Al respecte, a l’article 8.1.a) es desprenen una sèrie de consideracions en relació amb la informació que s’ha de publicar en el Portal de transparència sobre els contractes.

En primer lloc, em sembla encertada la inclusió de “tots” els contractes que realitzin les entitats sotmeses a la LTBG, on apareixen també els contractes menors, una de les zones més fosques de la contractació pública, i llur publicació podria fer-se trimestralment només per a aquests, i també en relació amb els contractes tramitats pel procediment d’emergència, encara que no s’hagin formalitzat.

No sembla que s’incloguin els contractes patrimonials de les administracions públiques, a la vista que l’esmena 213 del Grup Parlamentari Socialista va ser refusada, tot i que, potser tenint present el caràcter de mínims que té la llista recollida als arts. 6 a 8 LTBG, pot ampliar-se a qualsevol matèria que s’estimi rellevant per al coneixement públic, dins dels marges previstos als arts. 14 i 15 LTBG.

En segon lloc, la informació sobre contractació púbica que recull l’article 8.1.a) LTBG va més enllà de l’acte de formalització dels contractes, i obliga al fet que es publiquin totes les incidències que es poguessin produir en la fase d’execució, punt que resulta summament rellevant i conforme amb l’objectiu que persegueix aquesta Llei, que no és altre que garantir l’accés a la informació per part de la ciutadania, que possibiliti controlar l’eficiència en la gestió pública. Es troba a faltar que no es reculli una menció de l’extinció dels contractes que es produeixi per resolució, incloent-hi una referència expressa a la causa de resolució; així com també de les variacions del termini o del preu del contracte, com sí que estableix l’article 8.1 de la Llei 4/2013, de 21 de maig, de govern obert d’Extremadura, així com les dades estadístiques sobre el percentatge en volum pressupostari dels contractes adjudicats mitjançant cadascun dels procediments previstos, i l’art. 13.1 de la Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern de Catalunya..

També, de conformitat amb la LTBG, es pot reflectir en el Portal de la Transparència el grau de subcontractació, la desviació en els terminis d’execució del contracte i el grau de desviació del preu, etc.

En qualsevol cas, la informació publicada en el Portal de la Transparència haurà de complir amb els principis o exigències d’accessibilitat, de manera que la cerca de dades i documents resulti fàcil, respecti els principis d’interoperabilitat (Reial Decret 4/2010, de 8 de gener, sobre Esquema Nacional d’Interoperabilitat) i reutilització, és a dir, que es publiqui en formats que permetin que aquesta sigui possible, tal com disposa la Llei 37/2007, de 26 de novembre, sobre reutilització de la informació del sector públic, tal com preveu l’article 11 LTBG.

Belén Noguera de la Muela
Professora titular de dret administratiu acreditada catedràtica de la Universitat de Barcelona

Deixa un comentari

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

Esteu comentant fent servir el compte WordPress.com. Log Out / Canvia )

Twitter picture

Esteu comentant fent servir el compte Twitter. Log Out / Canvia )

Facebook photo

Esteu comentant fent servir el compte Facebook. Log Out / Canvia )

Google+ photo

Esteu comentant fent servir el compte Google+. Log Out / Canvia )

Connecting to %s