(Madrid, Universidad Rey Juan Carlos, 6-7 de febrero de 2015)

La sesión general se dedicó al debate sobre la “Reconstrucción del Estado Autonómico”. Intervinieron como ponentes los profesores L. Cosculluela, T. R. Fernández, S. Muñoz Machado, T. de la Quadra y F. Sosa Wagner. Todos ellos formaron parte de la Comisión de Expertos sobre Autonomías presidida por el profesor E. García de Enterría, que emitió el conocido Informe de 1981. Actuó como moderador el prof. R. Gómez-Ferrer y como relator el prof. J. Tornos.

Las diferentes ponencias, todas ellas de enorme interés (se pueden consultar en la página web de la AEPDA), analizaron la crisis del Estado autonómico, la posibilidad y conveniencia de una reforma constitucional del título VIII, planteando propuestas para esta hipotética reforma y también las dificultades de llevarla a cabo en este momento.

Los ponentes coincidieron en valorar positivamente el texto de 1978, como garante de los derechos de los ciudadanos y como impulsor del proceso de descentralización, pero también constaron el agotamiento del modelo construido sobre los pocos mimbres que ofreció el texto de la Constitución.

Las mayores discrepancias se situaron en la cuestión relativa a la posibilidad u oportunidad de llevar a cabo en este momento la reforma constitucional. L. Cosculluela, T. R. Fernández y F. Sosa Wagner se manifestaron contrarios a iniciar ahora el proceso de reforma por la falta del consenso necesario, del acuerdo básico entre las principales fuerzas políticas. S. Muñoz Machado y T. de la Quadra, sin desconocer la realidad del momento actual, reclamaron la necesidad de iniciar los trabajos para sentar las bases de un posibe acuerdo. Además, para estos dos últimos profesores, los retos del soberanismo catalán harían inaplazable el inicio de este diálogo en torno a la reforma.

Las propuestas de reforma recuperaron, con matices, el acuerdo entre los ponentes. Todos coincidieron en que la reforma debería centrarse en el tema competencial, la reforma del Senado (también se propuso directamente su supresión), y el sistema de financiación de las comunidades autónomas. También se apuntaron algunas reformas que no precisarían reforma constitucional, como la modificación de la LOREG, la reintroducción del recurso previo de inconstitucionalidad o la deslocalización de órganos constitucionales.

En todo caso, las ponencias y el debate posterior pusieron de manifiesto que el derecho ofrece las técnicas necesarias para reconstruir un modelo autonómico que, por vicios de origen y por otros incorporados en su desarrollo legislativo posterior, hoy parece incapaz de permitir un funcionamiento eficaz del conjunto de las instituciones estatales y de dar respuesta a las reivindicaciones del nacionalismo catalán.

Las ponencias sobre prestaciones patrimoniales públicas de naturaleza no tributaria (PPPnoT) corrieron a cargo de los profesores J.J. Lavilla, que abordó las PPnoT impuestas a las empresas que operan en el sector eléctrico, R. Gómez-Ferrer Rincón, que analizó el concepto y problemática constitucional que esta categoría plantea, y M. Bacigalupo, que se centró en el déficit tarifario. La mesa fue moderada por el prof. F. López Ramón de la Universidad de Zaragoza, quien fue elegido, en el mismo congreso, nuevo presidente de la AEPDA. Como relatora intervino la prof. B. Noguera de la Universidad de Barcelona.

Cabe destacar en primer término, que el interés de la doctrina por delimitar la categoría de las PPPnoT y no retributivas y su distinción de los tributos, así como la determinación de los límites al establecimiento de tales prestaciones, no es algo nuevo. Tras dicho interés subyace la cuestión de la financiación de los servicios públicos, destacándose cómo el legislador del sector eléctrico, junto a los típicos mecanismos de financiación del servicio –el presupuestario y el tarifario– ha introducido un tercero consistente en la imposición de todo un conjunto de prestaciones de tal alcance a los operadores del sector eléctrico: financiación del bono social, financiación del déficit tarifario, obligación de financiar los planes de ahorro y eficiencia energética para 2011 a 2013, obligación de financiar parcialmente al operador del mercado y al operador del sistema y de financiar parcialmente el servicio de interrumpibilidad. Tal cúmulo de aspectos ha determinado una especial atención en este Congreso a la vista de la relevancia cualitativa y cuantitativa que las PPPnoT tienen en el referido sector. También debido a su repercusión en sede judicial en lo que se refiere al régimen de financiación del “déficit tarifario”, quizás el problema más grave del sector eléctrico español, pues alcanza un saldo vivo de más de 30.000 millones de euros.

Asimismo, aun tratándose de una figura amplia, en la que pueden tener cabida supuestos diversos, se destacó, partiendo del concepto constitucional (art. 31.3 CE), y al hilo de la jurisprudencia constitucional, que las notas que la delinean son: a) tales prestaciones deben de establecerse por los poderes públicos, y en concreto el legislador, supuesta la reserva de ley existente en la materia; b) se trata de prestaciones coactivas, que no constituyen ingresos públicos, carecen de fundamento contributivo y no se dirigen al sostenimiento de los gastos públicos (STC 185/1995, 182/1997); c) deben estar afectadas a una finalidad pública, que ha de hallarse “constitucionalmente tutelada” (STC 233/1999); d) es irrelevante la condición pública o privada de quien percibe la prestación así como también el sometimiento de la relación obligacional derivada de aquélla a un régimen jurídico-público o jurídico-privado; y e) no obsta a la naturaleza no tributaria de las prestaciones referidas que las mismas pudieran reputarse ayudas de Estado desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea.

Finalmente, se puso de relieve la existencia de requisitos o límites, tanto formales (reserva de ley de carácter relativo) como sustantivos, al establecimiento de prestaciones patrimoniales públicas no tributarias. Se analizó su grado de conformidad con el resto de principios contenidos en la Constitución y en el derecho de la Unión Europea, haciendo especial referencia al principio de igualdad, al respeto a los derechos de propiedad privada y a la libertad de empresa, la interdicción de la arbitrariedad, y las libertades comunitarias de circulación de capitales y de establecimiento.

Otra de las ponencias versó sobre la resolución extrajudicial de conflictos. Fue moderada por el prof. A. Pérez Moreno de la Universidad de Sevilla, interviniendo los profesores J. Bermejo Vera de la Universidad de Zaragoza, A. Huergo de Oviedo, R. Bustillo de Vigo. El relator fue el prof. J.M. Díaz Lema de Valladolid.

La elección del tema vino motivada por los graves problemas detectados en el control judicial de las administraciones públicas, cuya manifestación más conocida son los dilatados plazos en la resolución de los asuntos, y en general el “atasco” en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; sin olvidar esa masa desconocida de conflictos desconocida para las estadísticas, sencillamente porque los particulares desisten de entrada de plantear recurso alguno por muchas dudas que tengan de la legalidad de la actuación administrativa.

Con esta visión finalista del tema, se puso de manifiesto que una primera forma, anticipada, de resolución de conflictos administrativos reside en el uso más intenso de la llamada terminación convencional de los procedimientos administrativos, o convenios entre la administración y los particulares, proponiéndose la conveniencia de reforzar esta figura en la legislación de procedimiento administrativo común. Por supuesto, un procedimiento que termina por vía convencional rara vez será objeto de recurso.

En cuanto al objeto propiamente dicho de la ponencia, la citada resolución extrajudicial, en la que caben varias instituciones y particularmente el arbitraje, se insistió en los estrechos límites constitucionales de estas figuras; su admisión en el ámbito del derecho administrativo, además de requerir una ley ad hoc, haría conveniente un cierto “retoque constitucional” para dotarles de una sólida base constitucional. En todo caso, no parece que este tipo de medidas puedan resolver la congestión de nuestros tribunales contencioso-administrativos; más bien se trataría de medidas de carácter complementario.

Ante esta conclusión, en principio desazonante, se propuso una nueva vía, mejor dicho, una vieja vía renovada: esto es, la utilización de los clásicos recursos administrativos previstos en nuestra legislación, pero infrautilizados. Ello requeriría una reorganización a fondo, prácticamente una rehechura, de los órganos administrativos encargados de resolver estos recursos, que debiera responder al menos a los siguientes requisitos: debiera tratarse de órganos separados de los ejecutivos; debieran estar nutridos por personal con una notable experiencia; y desde luego, debieran gozar de un estatus de independencia de la administración ejecutiva. A este respecto, se ha llamado la atención sobre la escasa, prácticamente nula, atención que le dedica a este asunto el Informe CORA, y lo mismo puede decirse del recientemente dado a conocer anteproyecto de Ley de Reforma del Procedimiento Administrativo Común. La elaboración y tramitación de este texto depara la ocasión para un replanteamiento a fondo de esta cuestión.

En definitiva, esta ponencia sirvió para denunciar una grave laguna en el Estado constitucional español: el control jurídico de las administraciones públicas, administrativo y judicial, no es efectivo. El vicio de origen está en la renuencia de los poderes públicos españoles a asumir el control jurídico de sus actos como algo consustancial en su funcionamiento.

Finalmente, en la ponencia dedicada a la contratación pública intervinieron los profesores J. M. Gimeno de la Universidad de Zaragoza, I. Gallego de Castilla-la Mancha y F. L. Hernández de La Laguna. Estuvo moderada por la profesora C. Barrero de la Universidad de Sevilla, actuando como relator el prof. J. A. Moreno Molina de Castilla-La Mancha. Los ponentes analizaron desde diversas perspectivas las nuevas directivas europeas sobre los contratos públicos. El Estado español tiene la obligación de transponerlas antes de abril de 2016, lo que va a obligar a aprobar dos nuevas normas legales, pues la intención del Gobierno es incorporar las directivas 2014/23 y 24 en un mismo texto y la 2014/25 sobre sectores especiales en otro texto separado.

Hubo coincidencia en destacar que se trata de una excelente oportunidad para plantear una nueva regulación que simplifique e impulse la transparencia, igualdad, concurrencia, buena administración y uniformidad jurídica en toda la contratación del sector público español. Como bien apuntó uno de los ponentes, nos encontramos ante una nueva realidad jurídico-económica de la contratación pública, que exige una visión estratégica en un contexto económico globalizado.

Aspecto destacable de las nuevas directivas es que ya no se limitan, como ha sido tradicional, a coordinar los procedimientos de adjudicación de los contratos, sino que introducen reglas aplicables en la fase de ejecución y dentro de éstas regulan en sentido restrictivo las modificaciones que, en el sujeto y en el objeto, puede experimentar el contrato.

Pese a su mayor “densidad” con respecto a sus predecesoras, sus problemas de traducción al español y las deficiencias técnicas que complican la correcta adaptación de sus reglas a las normas nacionales, las nuevas directivas suponen un importante avance pues han de permitir replantear el modelo teórico y práctico de la legislación de contratación.

Redacción AEPDA