La prueba del genocidio en la sentencia del asunto Croacia c. Serbia ante el Tribunal Internacional de Justicia: un ejemplo de “reciclaje” jurídico inadecuado – Rosa Ana Alija Fernández

La sentencia sobre el fondo dictada por el Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) el pasado 3 de febrero de 2015 en el asunto relativo a la aplicación de la Convención para la prevención y la represión del crimen de genocidio (Croacia c. Serbia) ha suscitado una atención mediática internacional poco habitual para la que suele recibir la jurisprudencia de este órgano, acompañada además de cierta polémica por cuanto el TIJ estimaba que no había resultado acreditado que ninguno de los dos estados hubiera cometido el genocidio que la otra parte le atribuía. Aunque de su sentencia se puede extraer que en Croacia y en Serbia se habían cometido otros crímenes de derecho internacional, y muy particularmente crímenes contra la humanidad, el TIJ no entró a valorar este extremo sino que se ciñó –como no podía ser de otra forma– a la controversia que se le había planteado: la correcta o incorrecta aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio. Se entiende, por otra parte, el impacto que la noticia ha tenido entre la opinión pública, en la medida en que genocidio es un término con el que a menudo y muy a la ligera se etiquetan las violaciones graves de derechos humanos –como un marchamo sin el cual parecen menos violaciones y menos graves.

Aunque moralmente resulte muy reprobable actuar con el objetivo de aniquilar a un grupo determinado, para lo cual este suele ser sometido a un grado de deshumanización inaceptable, la que esto suscribe estima sin embargo que jurídicamente no existe dicha jerarquía ni en materia de responsabilidad penal individual (se trata de crímenes con elementos diferentes que acarrearán más o menos pena en función de factores diversos) ni en el plano de la responsabilidad internacional del Estado (las prácticas señaladas violan todas ellas normas de ius cogens, por lo que serían calificables de crímenes internacionales, en la terminología ya abandonada de Roberto Ago). Desde el punto de vista del derecho internacional, tan grave es que el TIJ hubiera llegado a la conclusión de que se había cometido un genocidio como que hubiera concluido que había existido una política estatal para cometer crímenes contra la humanidad (las principales diferencias podrían encontrarse solo en el plano de la aplicabilidad y la exigibilidad, en la medida en que el genocidio está definido convencionalmente y los crímenes contra la humanidad solo consuetudinariamente). Aun así, la forma en que el TIJ llega a esa conclusión resulta muy criticable, y eso es lo que se pretende poner en evidencia en este análisis.

La demanda que inició el caso fue presentada el 2 de julio de 1999 por Croacia, que alegaba que Serbia (en origen la demanda se dirigía contra la República Federal de Yugoslavia [RFY], entidad sucedida como parte demandada por Serbia y Montenegro, primero, y por Serbia, después, tras la declaración de independencia de Montenegro el 3 de junio de 2006) había violado la Convención para la prevención y la represión del crimen de genocidio, de 1948 (en adelante “la Convención”), por la comisión de actos de genocidio entre 1991 y 1995 en las regiones de Eslavonia Oriental, Eslavonia Occidental, Banovina/Banija, Kordun, Lika y Dalmacia. A su vez, Serbia contestó con una reconvención, en la que acusaba a Croacia de haber violado también la Convención en el marco de la operación Storm en Krajina. Serbia cuestionó la competencia del TIJ y la aplicabilidad retroactiva de la Convención respecto de hechos anteriores al 27 de abril de 1992 (fecha de promulgación de la Constitución de la RFY) o, alternativamente, al 8 de octubre de 1991 (fecha de la independencia de Croacia). La determinación de la competencia del TIJ ratione temporis y de la aplicabilidad de la Convención resultaba complicada por implicar a dos estados surgidos del desmembramiento de Yugoslavia, Estado este último parte en la Convención desde el 24 de agosto de 1950 (de hecho, el TIJ ya dictó en 2008 una sentencia resolviendo sobre su jurisdicción en este asunto). Aunque la sentencia plantea varias cuestiones de interés desde la perspectiva de la sucesión de estados en materia de tratados, pero, por razones de espacio, este análisis se va a ceñir a la valoración del TIJ respecto a la calificación de los hechos ocurridos en Croacia y/o Serbia durante la guerra de los Balcanes como genocidio.

Así pues, una vez decidida la competencia del TIJ sobre el asunto, este procede a determinar si se han violado o no las disposiciones de la Convención, para lo cual parte de las normas de derecho internacional general relativas a la responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (§ 128), recordando que la responsabilidad del Estado y la responsabilidad penal individual se rigen por regímenes jurídicos distintos y buscan fines diferentes (§ 129). En efecto, la responsabilidad internacional del Estado por hecho internacionalmente ilícito requiere demostrar la existencia de una violación de una obligación jurídica internacional exigible para el Estado –las dos obligaciones para los estados que se derivan de la Convención son la de prevenir y reprimir el crimen de genocidio, y en concreto esta segunda en el caso analizado– y que dicha violación sea atribuible al Estado (además de que no concurran circunstancias que excluyan la ilicitud del hecho). En cambio, para determinar la responsabilidad internacional del individuo (una función que, por otra parte, no corresponde al TIJ, cuya competencia contenciosa se reduce a dirimir diferencias entre estados, sino al Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia –TPIY– y, complementariamente, a los tribunales estatales) se debe establecer más allá de toda duda razonable la concurrencia de los elementos objetivo (actus reus) y subjetivo (mens rea) del tipo, así como excluir la operatividad de circunstancias eximentes. Dada esta dualidad de regímenes normativos, no son en absoluto descartables las hipótesis del genocidio sin genocidas (en el sentido de que nadie resulte condenado por ese cargo, por ejemplo porque reine la impunidad, una posibilidad que recordó el propio TIJ en el asunto relativo a la aplicación de la Convención para la prevención y la represión del crimen de genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Serbia y Montenegro), sentencia sobre el fondo, 26 de febrero de 2007, § 182, y que en el caso analizado tampoco se excluye a priori respecto de un hipotético genocidio de Croacia en Serbia [§ 461]) y del genocida sin genocidio (porque hubiera personas que actuaran con la intención de destruir total o parcialmente un grupo pero no se pueda inferir de ello una política genocida atribuible al Estado; por ejemplo, la Comisión internacional de encuesta sobre Darfur creada en virtud de la resolución 1564 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas opinó en su informe [p. 4] que Sudán no había seguido una política de genocidio, pero ello no excluía que pudiera haber individuos que hubieran actuado con intención genocida, y, de hecho, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional ha imputado tres cargos de genocidio al presidente sudanés Al Bashir).

Como es obvio, para poder determinar si hay responsabilidad internacional del Estado derivada de la Convención es necesario demostrar que se ha producido un genocidio. Conviene señalar a este respecto que, si bien la prueba del actus reus no suele ser particularmente complicada, no ocurre otro tanto con la mens rea. En efecto, el principal problema que se plantea a la hora de calificar un acto como genocida es demostrar la concurrencia de la denominada intención genocida (esto es, la intención de destruir total o parcialmente un grupo), sobre todo en ausencia de alguna declaración expresa que evidencie una política orientada a lograr tal objetivo, algo que ocurre en muy contadas ocasiones. Con mucha más frecuencia, por el contrario, esa especial intención se deberá inferir de ciertos tipos de conducta (§ 143). Precisamente, la concurrencia o no de la intención genocida era el punto clave en este caso, pues, mientras que las partes estaban de acuerdo en que se habían cometido actos que podían constituir el actus reus del crimen de genocidio, sus posiciones eran totalmente opuestas por lo que respectaba a la intención que subyacía a ese patrón de conducta, a falta de una política genocida expresa. La intención genocida debía, por tanto, ser probada por quien la alegaba (con la cooperación de la otra parte), y es justamente en relación con esa prueba donde se plantean algunas de las cuestiones más criticables de la sentencia.

Para empezar, con vistas a inferir la existencia de intención genocida a partir de un patrón de conducta, el TIJ exige demostrar que esa es la única inferencia razonable que es posible extraer de los actos en cuestión (§ 148). Se trata del mismo estándar de prueba que ya requiriera en el asunto relativo a la aplicación de la Convención para la prevención y la represión del crimen de genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Serbia y Montenegro) (sentencia sobre el fondo, 26 de febrero de 2007, § 343), un estándar altísimo que tanto entonces como ahora el TIJ justifica por la gravedad de los cargos que se contienen en la demanda contra el Estado, ya que “the Court has long recognized that claims against a State involving charges of exceptional gravity must be proved by evidence that is fully conclusive” (§ 178). Según el tribunal, dicho estándar se aplica tanto a la prueba de las alegaciones de que se ha cometido un crimen de genocidio como a la prueba de la atribución de dichos actos. No se pretende entrar aquí a cuestionar la necesidad de un estándar alto de prueba para determinar la responsabilidad del Estado, aunque la altura de ese estándar parece ser directamente proporcional al impacto que la decisión del TIJ pueda tener sobre los intereses de los estados (en este sentido Wilkinson: 20). Sin embargo, sí resulta más dudosa la razonabilidad de que –como se pone de relieve en la sentencia (§ 148), al compararlo Croacia con el seguido en asunto Tolimir (TPIY, sentencia de instancia, 12 de diciembre de 2012, § 745)– dicho estándar sea sustancialmente idéntico al utilizado por el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY), cuando en este segundo caso el estándar de prueba está basado en la presunción de inocencia y, por consiguiente, debe ser lo más alto posible.

Todavía más discutible es la relevancia y el valor probatorio que el TIJ da a los documentos elaborados en el seno del TPIY en el marco de los procesos seguidos ante este tribunal, y muy en particular a la decisión de la Fiscalía de no incluir o excluir cargos de genocidio en el acta de acusación –aunque el TIJ precisa que no es una prueba decisiva, pero sí un dato significativo que debe ser tomado en consideración (§ 187; el TIJ repite así el criterio seguido en 2007, véase TIJ 2007: § 217). Al respecto, considera muy elocuente que no se acusara a líderes políticos y militares serbios (entre ellos el expresidente Slobodan Milošević) de genocidio (íd.). A priori, este modus operandi puede parecer hasta lógico porque simplifica la tarea del tribunal de evaluar las pruebas. Sin embargo, el TIJ no tiene en consideración un dato clave para poder medir adecuadamente el peso que se da a las actas de acusación (y lo más grave es que lo obvia conscientemente, porque Croacia lo pone sobre la mesa -§ 185-): la discrecionalidad de la Fiscalía de un tribunal penal internacional a la hora de decidir tanto a quién imputa como los cargos que incluye en o excluye de un acta de acusación. Sus razones para imputar uno u otro crimen pueden ser muchas y muy variadas (por ejemplo, la necesidad de conseguir que haya pronto una sentencia, que la obtención de pruebas se prevea muy complicada, o que haya habido una declaración de culpabilidad –guilty plea– por parte del imputado, por mencionar una práctica habitual en el TPIY), y dependerán en última instancia de la estrategia que haya decidido seguir la fiscalía en cada momento. Ciertamente, no hay nada que objetar respecto de que el TIJ utilice la misma documentación de que el TPIY se haya servido a efectos probatorios, pero sí a que dé un peso probatorio significativo a la opinión de la Fiscalía o de las salas del TPIY en procesos orientados a establecer la responsabilidad penal de uno o varios individuos y, por tanto, regidos por normas jurídicas propias y con fines específicos, en lugar de entrar a valorar por sí mismo los hechos desde parámetros ajustados al régimen normativo regulador de la responsabilidad internacional del Estado, objeto de la demanda que pretende resolver.

El TIJ analiza en primer lugar la demanda de Croacia. Sobre la base de las pruebas presentadas por el Estado, concluye que Croacia había establecido adecuadamente que el Ejército Popular Yugoslavo (JNA) y las fuerzas serbias habían cometido actos que pueden constituir el actus reus de genocidio (§§ 295, 360 y 401), en concreto la matanza de miembros del grupo (artículo III, apdo. a) de la Convención) y la lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo (apdo. b); por el contrario, considera que no se había establecido respecto de las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo (apdo. d) y del sometimiento intencional del grupo a condición de la existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial (apdo. c) (§§ 394 y 400). A continuación debe determinar la mens rea, para lo cual el TIJ hace un análisis en dos fases (§ 404). Primero evalúa si los croatas de las regiones en las que se produjo el ataque serbio constituían una parte sustancial del grupo protegido a los efectos de la Convención –esto es, el grupo nacional o étnico croata ubicado en el territorio de Croacia (§ 205)–, concluyendo que así era (§ 406). A continuación valora si de los actos de genocidio cuya comisión ha resultado probada representan un patrón de conducta respecto del cual la única conclusión razonable que se puede extraer es la intención por parte de las autoridades serbias de destruir en parte el grupo protegido (§§ 407, 417). Al respecto, Croacia había alegado dos factores que deberían llevar al TIJ a esa conclusión: el contexto en el que esos actos se habían cometido y la oportunidad que el JNA y las fuerzas serbias tuvieron de destruir a la población croata (§ 418).

Es en esta parte de la sentencia donde el abuso por el TIJ del recurso a la jurisprudencia del TPIY resulta más patente y, sobre todo, discutible. Para empezar, evalúa el contexto exclusivamente sobre la base de las conclusiones alcanzadas por el TPIY en cuanto al objetivo de la violencia ejercida por las autoridades serbias en las distintas regiones afectadas. Sin embargo, no tiene en cuenta que en ninguno de los casos mencionados (Martić, Babić, Stanišić & Simatović y Mrkšić) debía dicho tribunal decidir respecto de cargos de genocidio, sino respecto de crímenes contra la humanidad e infracciones graves a los convenios de Ginebra de 1949. Por consiguiente, no había necesidad alguna de demostrar la intención genocida, sino que era suficiente con acreditar la existencia de un ataque sistemático o generalizado contra una población civil (contexto propio de los crímenes contra la humanidad) o un conflicto armado de carácter internacional (contexto propio de las infracciones graves a los convenios de Ginebra de 1949 contenidas en el artículo 2 del Estatuto del TPIY). En resumen, es evidente que no se puede esperar encontrar en una sentencia del TPIY algo que este no tenía por qué abordar, y que el TIJ le otorgue un valor probatorio prácticamente absoluto (solo se hace referencia a otro documento entre las pruebas consideradas: un memorando preparado en 1986 por la Academia Serbia de las Ciencias y las Artes -§ 420-) lleva a un resultado tramposo que ya no solo es criticable por los motivos expuestos más arriba en relación a los estándares de prueba entre regímenes distintos del derecho internacional público, sino sobre todo por torticero.

En cuanto al argumento de la oportunidad, Croacia alegó que el JNA y las fuerzas serbias cometieron sistemáticamente actos calificables de genocidio en virtud del artículo II de la Convención y que ello evidencia que su intención era destruir total o parcialmente al grupo croata (§ 431). La opinión del TIJ es que no hubo intención genocida, sino de homogeneizar étnicamente los territorios atacados (sobre todo mediante desplazamientos forzosos de croatas). En este caso, aunque esta opinión se basa, una vez más, en el examen de la jurisprudencia del TPIY, el manejo de la misma resulta más adecuado, en la medida en que el TIJ hace su propia interpretación de los hechos probados ante el TPIY (§§ 435-436), de los que, por otra parte, afirma que solo se separaría en circunstancias muy excepcionales (§ 472). Sin embargo, cuando parecía que el TIJ iba por el buen camino en la valoración de las pruebas, vuelve a las andadas en la conclusión sobre la intención genocida: como era previsible, no la estima establecida, pero insiste en recordar que la Fiscalía del TPIY nunca ha acusado a nadie de genocidio contra la población croata (§ 440), como si ese fuera un dato concluyente. Basta comparar con el asunto Prijedor para comprobar que, ante hechos similares –pero unos en Bosnia y otros en Croacia–, la estrategia de la Fiscalía del TPIY podía ser distinta. En efecto, aunque en el informe final de la Comisión de Expertos establecida en virtud de la Resolución 780 (1992) del Consejo de Seguridad para investigar las violaciones de derechos humanos cometidas en el conflicto yugoslavo se consideraba que en esta municipalidad bosnia las fuerzas serbias habían practicado también una “limpieza étnica” (ONU, doc. S/1994/674, §§ 129 ss), la Fiscalía interpretó que había base suficiente para acusar a Milomir Stakić, presidente del Gabinete de Crisis en Prijedor y Jefe del Consejo Municipal para la Defensa Nacional, de genocidio (entre otros crímenes). Cierto es que, posteriormente, la Sala de Instancia consideró que no había elementos para apreciar intención genocida, pero tal conclusión tiene que verse como válida solo respecto de la culpabilidad de Stakić individualmente considerada.

Por el contrario, al abordar la reconvención serbia, el TIJ resulta más convincente en cuanto al uso de la jurisprudencia del TPIY en el asunto Gotovina (sentencias de instancia y apelación), puesto que se limita a evaluar los hechos probados, pero no da peso probatorio a los cargos incluidos o no en el acta de acusación, y además contrasta la información con otras pruebas, como el Informe sobre la situación de los derechos humanos en el territorio de la ex Yugoslavia presentado en 1995 por la relatora especial de la Comisión de Derechos Humanos en la materia. La conclusión a la que llega por esta vía es la misma (§ 515): no resulta acreditada la intención genocida y, por tanto, no puede declarar a Croacia responsable de la violación de la Convención.

No es este ni el momento ni el lugar para ni tan siquiera plantearse ofrecer una valoración personal sobre si lo ocurrido en Croacia y/o Serbia durante la Guerra de los Balcanes fue un (o varios) genocidio(s). Eso lo ha hecho el TIJ en su sentencia. Lo que es de lamentar es que no haya sido más coherente a la hora de seguir sus propios criterios para el caso que lo ocupaba y aplicar los parámetros probatorios adecuados al problema jurídico que se planteaba, en lugar de los marcados con anterioridad por otros órganos con sus propias agendas jurídicas ¿y políticas?

Rosa Ana Alija Fernández
Profesora lectora de derecho internacional público de la Universitat de Barcelona

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