Siete consideraciones sobre el derecho a la vivienda, la ciudad y las viviendas vacías: podemos hacer más (y mejor) – Juli Ponce Solé

1. La tradicional y conocida falta de suficiente vivienda asequible en España se ha visto agravada por la dura crisis económica que desde hace años afecta a España. Si ya antes de la crisis el relator de la Organización de Naciones Unidas en materia de vivienda, tras una visita in situ, elaboró un completo informe reflejando la emergencia habitacional existente (consultable aquí), la situación de los últimos años no ha hecho sino empeorar. Entre 2008 y 2015 la inversión en materia de vivienda descendió un 55% en los presupuestos generales del estado, situándose el gasto en vivienda en el 43,2% de la media de la UEM (Vaquer M. “Derecho a la vivienda y garantía de un mínimo vital”. El cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 48, noviembre de 2014, p. 34: “España está netamente por debajo de la media de Europa en la financiación pública de las políticas sociales en general (…). La política de vivienda es la peor financiada de entre nuestras políticas sociales en comparación con los países europeos.”).

En definitiva, se ha constatado durante décadas la impotencia de la actividad de fomento para hacer frente a una de las necesidades más básicas de la vida humana y se ha llegado a un punto crítico.

2. En el contexto socioeconómico actual, a la situación descrita hay que añadir el elevado número de lanzamientos hipotecarios y desahucios de los últimos años. De acuerdos con los datos proporcionados por el CGPJ, entre 2008 y 2013 en el Estado español se han producido casi 500.000 ejecuciones hipotecarias, de las cuales, casi un 25% en Cataluña (en 2012 hubieron 115 ejecuciones por día, adjudicándose las entidades financieras 30.034 primeras residencias, véase el informe del Observatori DESC) liderando la clasificación de comunidades autónomas en ejecuciones hipotecarias y en ella destacando los partidos judiciales de Terrassa, Vilanova i la Geltrú y Arenys de Mar (de acuerdo con datos de la Diputación de Barcelona, consultables aquí).

La unión de la crisis económica, el desempleo y la pérdida de un espacio propio donde poder desarrollar la intimidad y la vida familiar y el incremento de las personas sin hogar (concepto más amplio que el de no tener un techo, de acuerdo con la tipología ETHOS desarrollada por FEANTSA y empleada en Europa) explica el aumento experimentado en la tasa de suicidios, algunos de ellos, al parecer, directamente vinculados con la pérdida de la vivienda, como ha informado la prensa en diversas ocasiones y destaca el presidente de la Comisión Nacional de Psiquiatría (consultable aquí).

3. Además de lo ya señalado, cabe añadir la existencia –de acuerdo con el censo de población y vivienda de 2011 del Instituto Nacional de Estadística (véase aquí)– de 3,4 millones de viviendas vacías, de las cuales alrededor de 1.000.000 estarían en manos de entidades financieras (véase aquí, muchos miles de ellas en Cataluña). En el caso catalán, de acuerdo con el INE, hay 448.356 viviendas vacías (13 de cada 100 existentes) y algunos municipios acumulan un relevante porcentaje de ellas (por ejemplo, Terrassa tiene, con más de 200.000 habitantes y más de 100.000 viviendas, un 15,6% de viviendas vacías). Por lo que se refiere a viviendas nuevas vacías, el propio legislador español cifró estas en 723.043 (preámbulo de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación, unas 80.000 en Cataluña de acuerdo con la propia Generalitat, véase aquí).

4. Desde luego, pueden discutirse éstas y otras cifras. Pero llegados a este punto, negar la realidad parece una mala estrategia. En fin, como señala Cáritas, “…el problema que hoy afecta a España no es sólo un problema de solvencia de las familias sino un verdadero problema de política de vivienda y de oferta de vivienda de alquiler a precios sociales.” (consultable aquí)

Históricamente desatendido por el legislador y el Tribunal Constitucional (TC), como comprobaremos, el derecho a la vivienda ha tenido hasta el momento en España unos muy discretos desarrollos normativos y la jurisprudencia del TC –a diferencia de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), como veremos– todavía no ha acertado a establecer las imprescindibles conexiones del derecho del art. 47 CE con otros derechos constitucionales. Ello ha motivado que lo que los españoles y catalanes no han podido obtener del TC como ciudadanos lo hayan tenido que ir a buscar a Europa como consumidores, gracias a la labor del TJUE.

Por todo ello, empleando el título de un libro del profesor Manuel Atienza, del que toma parte de su título el presente trabajo, no nos cabe duda de que podemos hacer más y pensar el Derecho de otra forma (editorial Pasos Perdidos, 2013).

5. A estas alturas del siglo XXI, aunque afortunadamente cada vez con menor intensidad, todavía persiste una corriente doctrinal que continua considerando que la vivienda no es un derecho. Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina mayoritaria especializada, consideran que tanto la CE como el Estatuto de Autonomía de Cataluña y la legislación vigente contienen un auténtico derecho subjetivo a la vivienda, como comprobaremos enseguida, que tiene vínculos con el derecho y la jurisprudencia existente en Europa. Por consiguiente, los problemas referidos a la existencia o no de vivienda asequible son problemas jurídicos, no solo políticos, presupuestarios o de asistencia social.

Además, los problemas sociales descritos más arriba no pueden ser negados como irrelevantes para el derecho, pues deben inspirar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas existentes (art. 3.1 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, así STS de 18 de diciembre de 1997: «El art. 3.1 del Código Civil] contiene sólo una llamada a la profundización en el conocimiento de la realidad social para descubrir mejor el espíritu y finalidad de [las normas]»), así como, obviamente, la creación de otras mejores en el futuro, que permitan que los poderes públicos no vulneren, respeten, protejan y hagan efectivo el derecho a la vivienda reconocido en nuestro ordenamiento jurídico.

Sostener otra cosa supondría mantener un formalismo jurídico totalmente anacrónico y estéril (por todos, Latorre, A. Introducción al Derecho, Ariel, 2010, pág.152).

6. Un análisis de los elementos jurídicos mencionados, enseña que en España existe un derecho a la vivienda (a), que su efectividad se conecta con la existencia de un servicio de interés general a nivel europeo (b), que el derecho a la vivienda se interconecta con otros derechos importantes, en el marco de lo que empieza a denominarse el derecho a la ciudad (c) y que la moderna legislación, internacional y española, delimita el derecho de propiedad privada, estableciendo como función social de la propiedad sobre viviendas la necesidad de que las mismas estén siendo realmente utilizadas para su finalidad (a saber, que vivan personas en ellas) (d).

A) Existe un derecho a la vivienda

a) El derecho a la vivienda es afirmado, como es sobradamente conocido, por diversos tratados internacionales ratificados por España (así, por ejemplo, en la Declaración Universal de 1948, art. 25, y en el Pacto Internacional relativo a los DESC de 1966, art. 11). De acuerdo con el art. 10.1 CE, el derecho del art. 47 CE debe ser interpretado de conformidad con dichos tratados.

En negativo, por cierto, destaca la no ratificación por parte española de la modificación de la Carta Social Europea de 1996 y del protocolo adicional de 1995 que abre la puerta a las acciones colectivas y que ha sido reclamada por la doctrina reiteradamente (por ejemplo, Fernández, G. y Ponce, J. “Derecho urbanístico, derecho a la vivienda y personas sin hogar. Nuevos desarrollos y perspectivas en España a la vista de las novedades europeas en la materia”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 255, 2010, consultable aquí).

b) Si nos atenemos sólo al ámbito europeo, si bien es cierto que el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 no reconoce explícitamente un derecho a la vivienda, la jurisprudencia del TEDH, si bien se ha negado a declararlo explícitamente también, lo ha reconocido de forma implícita en conexión con otros derechos del convenio, singularmente con el art. 8 referido al derecho a la vida privada y familiar y al domicilio, afirmando las obligaciones positivas de los estados al respecto, entre ellas proveer un alojamiento alternativo a los desahuciados (véase el caso Marzari contra Italia de 4 de mayo de 1999). En aplicación de su doctrina, el TEDH ordenó la suspensión cautelar del derribo de una vivienda de la que fueron desalojados una familia con una niña de 8 años en Madrid el 31 de enero de 2013 (nuestro TC había rechazado el amparo presentado en base a la jurisprudencia del TEDH) y la del desalojo de 16 familias en Salt, Girona, de un edificio de la SAREB, el 15 de octubre de 2013, hasta que el gobierno catalán facilitó el acceso efectivo a una vivienda social en el marco del programa de emergencias sociales.

c) La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea contiene en su artículo 34 una referencia a la vivienda. El TJUE ha tutelado ésta a través de su jurisprudencia referida a la protección de los consumidores europeos. El ya famoso caso Aziz, suscitado a raíz de una cuestión prejudicial, es un buen ejemplo de ello (sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, dictada a raíz de una cuestión prejudicial presentada por el juzgado de lo mercantil número 3 de Barcelona, relativa al carácter abusivo de una cláusula contractual en un préstamo bancario, que afectó a la legislación hipotecaria española por ser contraria al derecho de la UE). Más recientemente, la sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2014 ha reconocido la existencia de un derecho a la vivienda en vinculación con el art. 7 de la Carta, que consagra el derecho al respeto de la vida privada y familiar, siguiendo, pues, el camino ya abierto por el TEDH (un comentario a la misma del profesor Julio Tejedor, aquí).

d) En el ámbito interno, el reconocimiento del derecho a la vivienda en la Constitución y, por ejemplo, en el Estatuto de Autonomía de Cataluña (art. 26, en el título I, capítulo I, relativo a derechos, no a principios rectores, sin que la confusa STC 247/2007 le afecte, pues tal derecho ya existe en la CE) había sido precedido de diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), que ha negado su carácter programático o principal (STS de 9 de mayo de 1986 o STS de 25 de abril de 1989, por ejemplo) y afirmado la necesidad de una actividad en positivo de los poderes públicos para hacerlo efectivo (STS de 16 de junio de 1998 y de 18 de febrero de 2002), así como su vinculación con la dignidad humana (STS de 27 de junio de 2006). Por otro lado, la invocación en litigios concretos de este precepto es rutinaria y su aceptación por parte del TS también (así, por ejemplo, STS 13 de octubre de 1988 o 19 de mayo de 1988, en relación a la vivienda social, por ejemplo, o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16 de mayo de 2001, aceptando explícitamente la conexión entre el art. 47 CE y las reservas de vivienda protegida en el planeamiento y resolviendo el litigio bajo esta perspectiva).

Mención aparte merece la tarea desarrollada hasta el momento por el TC en relación con el derecho a la vivienda. Si bien por una parte ha aceptado su alegación como derecho y su consideración como tal en los litigios planteados (por todas, STC 7/2010, FJ 7), por otra su consideración es meramente formal, no habiendo extraído del art. 47 CE y de su conexión con otros derechos constitucionales las consecuencias posibles (un estudio de su jurisprudencia destacando esta limitación en Díaz, M. “Derechos sociales y amparo constitucional, RVAP, núm. 94, 2012, consultable aquí). Una muestra de lo que se afirma es la reiterada negativa a analizar seriamente la legislación hipotecaria bajo el prisma del derecho a la vivienda (STC 4/81, auto TC 113/ 2011, de 19 de julio), lo que, sin duda, tuvo su peso en la decisión del juzgado mercantil número tres de Barcelona de presentar, en vez de una cuestión de inconstitucionalidad, una cuestión prejudicial ante el TJUE, en el ya mencionado caso Aziz.

En cuanto a la función social de la propiedad y el derecho a la vivienda, los autos de 2014 sobre las leyes de Navarra y Andalucía referidas a la vivienda vacía, a los que luego aludiremos, siguen esa senda histórica de falta de sensibilidad del alto tribunal por el derecho constitucional a la vivienda.

e) Además de la Constitución y del Estatuto, el artículo 4 del texto refundido de la ley de suelo estatal de 2008 establece explícitamente un derecho a la vivienda de todos los españoles. También en el nivel legal, el derecho a la vivienda está reconocido en diversas leyes autonómicas, entre ellas la ley catalana del derecho a la vivienda 18/2007 (LDVC).

Existe, pues, un auténtico derecho, exigible por tanto judicialmente y frecuentemente alegado en sede judicial. Cuestión distinta es que lo que los demandantes puedan pretender tropiece con las deficiencias de la legislación española. Ésta establece en general obligaciones de medios y muy raramente obligaciones de resultado (aunque no sean en absoluto desconocidas, como lo eran las obligaciones de solidaridad urbana en la LCDV hasta su modificación en 2011 o la obligación de la Ley 1/2011, de 10 de febrero, de Garantías en el Acceso a la Vivienda en Castilla-La Mancha, vigente sólo hasta el 1 de marzo de 2012, de adjudicar una vivienda protegida en 1 año o abonar el coste de su alquiler en el sector privado, técnica empleada desde hace mucho tiempo en el sector sanitario).

Esta situación contrasta con los países más avanzados de nuestro ámbito jurídico, donde la ley establece directamente obligaciones de resultado y de este modo es posible no sólo emprender acciones judiciales, cosa que ya ocurre en España, sino exigir ese resultado específico, esto es, la obligación administrativa de ofrecer un alojamiento a quien no lo tiene. Es el caso de la legislación inglesa, escocesa y, más conocida en nuestro ámbito, pese a ser posterior, francesa de 2007, que copia a las anteriores (véase aquí).

Queda en España aún, casi cuatro décadas después de la aprobación de la CE, un largo camino por recorrer. Dada la manifiesta pasividad de nuestro legislador en todo este tiempo, el profesor Fernando López Ramón ha abogado hace poco por una firme actividad judicial, necesaria en el contexto dramático expuesto, que proteja este auténtico derecho subjetivo (López Ramón, F. “El derecho subjetivo a la vivienda”, REDC, núm. 102, 2014, pág. 85).

f) Una, entre otras, de las excusas que tradicionalmente se han esgrimido para negar el carácter de derecho a la vivienda es afirmar que éste exige en todo caso gasto público, a diferencia de los derechos que sí son considerados tradicionalmente como tales (los llamados civiles y políticos, aunque esa distinción ha dejado de tener relevancia en la moderna doctrina constitucionalista internacional).

Sin embargo, tal argumentación no se sostiene. Por un lado, porque derechos sobre los que no hay duda de que lo sean, como el derecho a la propiedad o el derecho a votar en una democracia, exigen enormes sumas de dinero público para hacerlos realidad (fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, financiación de partidos políticos, organización electoral…). Por otro lado, no vulnerar, proteger y hacer efectivo el derecho a la vivienda no exige siempre, y en todo caso, gasto público. Existen técnicas de regulación perfectamente eficaces, como son las reservas legales para vivienda protegida, entre ellas, las que permiten a los municipios en Cataluña en suelo urbano consolidado, en supuestos de nueva construcción y rehabilitación, efectuar tales reservas, previstas en la LDVC (art. 17.3), que todavía están por utilizar por nuestros ayuntamientos.

En todo caso, en cuanto a la inversión pública para hacer realidad este derecho, así como otros, se ha sostenido la necesidad de precisar lo que sea la sostenibilidad social a los efectos de flexibilizar los límites de gasto público del art. 135 CE (cosa no hecha hasta el momento: Ponce, J. El derecho y la (ir) reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos, INAP, 2013, cuya recensión se ha hecho en este blog), así como la necesidad de establecer una cláusula constitucional paralela a ésta, estableciendo límites a los recortes sociales (Vaquer, M. 2014, ya citado antes), límites vinculados a la existencia de un núcleo mínimo del derecho a la vivienda que no puede verse afectado por los poderes públicos, el cual sería tutelable frente al legislador, ante el TC, y frente al poder ejecutivo, ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Asimismo, existen interesantes desarrollos en relación con el análisis de los presupuestos públicos desde la perspectiva de los derechos humanos, lo que en el futuro es esperar que permita perfeccionar ciertos límites legales, ahora aún al arbitrio del legislador anual presupuestario (en español, puede consultarse este documento de la ONU aquí).

B) La vivienda como servicio de interés general

a) La situación en Europa

El TJUE ha señalado que la vivienda social constituye un servicio de interés general (así, por ejemplo, sentencia de 8 de mayo de 2013). Como es sabido, el acceso a los servicios de interés general constituye uno de los derechos reconocidos por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 36), en vinculación a la cohesión social y territorial de la unión.

Por su parte, el Parlamento europeo, en su resolución de 11 de junio de 2013 sobre vivienda social en la Unión Europea, ha enfatizado el papel de la vivienda como servicio económico de interés general en la Unión:

“Considerando que la política de vivienda social forma parte integrante de los servicios de interés económico general, para contribuir a cubrir las necesidades de vivienda, facilitar el acceso a la propiedad, promover la calidad del hábitat, mejorar el hábitat existente y adecuar los gastos de vivienda a la situación familiar y a los recursos de los ocupantes, manteniendo con todo un esfuerzo de su parte” (consultable aquí).

b) La situación en España

En España, el artículo 4 de la Ley del derecho a la vivienda de Cataluña declara la actividad en torno a la vivienda asequible como servicio de interés general. Como es sabido, la declaración en actividad como servicio de interés general conlleva diversas consecuencias jurídicas, por ejemplo en el ámbito de la competencia y las ayudas públicas, en las que ahora no podemos detenernos (un análisis más amplio aquí). Queremos destacar, sin embargo, que será aplicable a este servicio el derecho a una buena administración, previsto en el art. 30 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, así como todas las obligaciones legales vinculadas al mismo y ahora expresadas en Cataluña en la Ley 19/2014, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, la cual, por ejemplo, exige la aprobación de las correspondientes cartas de servicio, con naturaleza reglamentaria (art. 59). Nada hay pues atípico o extraño en la gestión de este servicio básico para las personas.

C) El derecho a la vivienda y el derecho a la ciudad

La existencia de un derecho a la vivienda y la declaración de la vivienda social como servicio de interés general viene acompañado en los últimos años por el surgimiento de un derecho a la ciudad (por todos, Auby, J.B. Droit à la ville, Lexis Nexis, Paris, 2013). Este derecho, aún en construcción, inspirado en los escritos del filósofo francés Henri Lefebvre, ha sido recogido ya en el derecho urbanístico y de vivienda francés y puede hallarse también implícito en la ley del derecho a la vivienda de Cataluña (art. 16).

El derecho a la ciudad parece irse configurando técnicamente como un derecho paraguas, que engloba el conjunto de derechos vinculados a la ciudad (derecho de propiedad, derecho a la vivienda, derecho a la igualdad, derecho a la libertad religiosa, derecho al medio ambiente, derecho a la seguridad, etc.) expresando la idea de que todos ellos están interconectados y que una política pública con efectos sobre el territorio puede afectar a varios de ellos a la vez. Por ejemplo, la segregación escolar causada por el modo de delimitar los distritos escolares tiene que ver con la relación entre domicilios y escuelas, esto es, entre la política pública de vivienda y el derecho a la vivienda y la política pública educativa y el derecho a la educación y a la igualdad (con más detalle, puede consultarse por ejemplo aquí).

Un segundo ejemplo lo tenemos en el caso de las viviendas vacías durante un largo período, que, además de no cumplir su función social, como veremos, y de no contribuir a que el derecho a la vivienda pueda ser efectivo, generan problemas diversos en la ciudad, tales como problemas de seguridad ciudadana, en el medio ambiente urbano (salubridad), de sobrecoste administrativo ante la necesaria reacción pública frente a dichos problemas, etc., impactando en los vecinos del inmueble y en el barrio y acentuando, en su caso, sus problemas de segregación residencial (el Departamento federal de vivienda de los EEUU ha puesto de relieve estas conexiones, con cita de diversos estudios empíricos).

D) La función social de la propiedad, el derecho a la vivienda y la ciudad: las viviendas vacías.

Como es sabido, la función social delimita el contenido del derecho de propiedad, también del derecho de propiedad sobre viviendas, claro, en función de lo que decida el legislador democrático, de acuerdo con el art. 33 de la Constitución española. Esa función social puede atender al interés general de proteger el derecho a la vivienda y hacerlo efectivo, como así ya sucede, siendo una aplicación de la clásica función social de la propiedad que nada nuevo ni diferente aporta a lo ya conocido. Por otro lado, la regulación de esa función social permite evitar el ejercicio antisocial del derecho (art. 7.2 Código Civil) y sus impactos negativos sobre la ciudad en su conjunto.

a) El TEDH

El TEDH en diversas sentencias, en aplicación del artículo 1 del protocolo número 1 de CEDH, que garantiza el derecho de propiedad pero reconoce “el derecho que poseen los Estados de poner en vigor las Leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general”, ha considerado acordes el CEDH diversas leyes europeas que, en garantía del derecho a la vivienda, han delimitado el contenido del derecho de propiedad, estableciendo, por ejemplo, límites a la rentas de alquiler que puedan ser cobradas en el mercado o límites a las posibilidades de desahucio por parte del propietario (por ejemplo, sentencias Spadea y Scalabrino contra Italia, de 28 de septiembre de 1995, y Mallacher y otros contra Austria, de 19 de diciembre de 1989).

b) El TC

Lo mismo ha sostenido el TC español, entre otras en sus sentencias 37/1987, referida a la reforma agraria andaluza, y 89/1994, sobre la ley de arrendamientos urbanos. Esta última, referida a propiedad sobre viviendas urbanas, en su FJ 5, señala que la delimitación del derecho de propiedad que efectuaba la LAU (recordemos que suponía la prórroga forzosa y una afectación del importe de las rentas), es conforme con el art. 33 CE, estaba justificada en “el art. 47 del texto fundamental” y en la “finalidad tuitiva de intereses que se consideraban necesitados de una especial protección, concretamente de los arrendatarios ante la situación del mercado inmobiliario”, sin que pueda olvidarse la relevancia de la vivienda para “la protección de la estabilidad del domicilio familiar, y de la misma familia, en la línea de lo dispuesto en el art. 39.1 CE”. Suponía tal regulación, pues, una delimitación del derecho, que no afectaba a su contenido esencial, pues la propiedad no dejaba de tener rendimiento económico, todo ello separando aparte el que tal regulación tenga “mayor o menor fortuna, según las distintas teorías económicas” y posiciones ideológicas.

Pero eso, añadimos nosotros, ya no es derecho, es política.

c) La legislación en Europa y en los Estados Unidos de América sobre vivienda vacía

Siendo la vivienda vacía un problema común en diversos países que comparten una tradición constitucional de delimitación del derecho de propiedad en garantía del interés general, no es de extrañar que, desde hace ya muchos años, diversos estados vengan reaccionando contra el incumplimiento de la función social a la propiedad que supone mantener una vivienda vacía, mientras existen numerosas personas que necesitan un techo para vivir (de lo que se ha hecho eco la prensa internacional, con cita específica del caso español y catalán, aquí)

Estos países no hacen sino seguir las recomendaciones de la ONU, la cual, mediante su relatora especial en materia de vivienda, ha señalado en 2013 como:

“la propiedad tiene una función social fundamental, en particular el derecho a una vivienda adecuada para los pobres de las zonas urbanas. Los Estados deberían establecer un equilibrio entre los derechos de propiedad y la función social de la propiedad al elaborar y aplicar las políticas sobre la vivienda y otras políticas pertinentes. Concretamente, los Estados, y en particular las autoridades competentes, deberían promover el acceso de los pobres de las zonas urbanas a una vivienda segura y bien ubicada mediante, entre otras, las medidas siguientes: d) Adoptar medidas para luchar contra la especulación y la infrautilización de tierras, viviendas y edificios privados” (véase su informe A/HRC/25/54 aquí). De igual modo, el Parlamento europeo, en su resolución de 11 de junio de 2013 sobre vivienda social en la Unión Europea, antes citada “Pide a los Estados miembros y a las autoridades regionales y locales que adopten medidas eficaces e incentivadoras, basándose en análisis prospectivos de la necesidad de viviendas, para luchar contra la existencia de viviendas vacías de larga duración, en especial, en las zonas con tensiones, para luchar contra la especulación inmobiliaria y movilizar esas viviendas para convertirlas en viviendas sociales”.

Efectivamente, países como Francia, Bélgica, Inglaterra o los Estados Unidos de América, entre otros, establecen a través de su legislación medidas para combatir la existencia de viviendas vacías. Si bien todos estos países recurren a medidas de fomento, también todos ellos combinan éstas con intervenciones públicas de limitación que pueden llegar hasta la expropiación del uso de la vivienda vacía que incumple su función social (como es el caso inglés, donde la ley permite la expropiación del uso de viviendas privadas que hayan estado vacías al menos seis meses, mediante la emisión de EDMO, Empty Dwellings Management Orders; véase una explicación del sistema por fuentes del parlamento inglés aquí).

En el caso norteamericano, numerosas ordenanzas locales imponen registros de viviendas vacías y el pago de tasas a las mismas (ver la explicación del Departamento de vivienda federal, aquí). En Francia, las medidas contra las viviendas vacías, como un tributo específico (expuestas en español, junto con las de otros países, aquí) se complementan con la denominada tregua invernal, que impide el desahucio de inquilinos entre el 1 de noviembre y el 15 de marzo de cada año (delimitación del derecho de propiedad no indemnizable, prevista en el art. L613-3 del Code de la construction et de l´habitation, consultable aquí) y con el impuesto del 1% de la masa salarial, instaurado en 1953, que deben pagar las empresas con 20 o más empleados para contribuir al fondo de viviendas para trabajadores (hoy en día es del 0,45%, suponiendo en 2013 casi 3.400 millones de euros recaudados para invertir en vivienda asequible, véase aquí).

d) Decisiones de los tribunales europeos

En Bélgica, el tribunal constitucional ha sido llamado en diversas ocasiones a pronunciarse sobre las medidas legales para movilizar el parque de viviendas vacías que incumplen su función social. En sentencias de 20 de abril de 2005 y 29 de julio de 2010 (consultables aquí y aquí) el tribunal constitucional belga ha afirmado la constitucionalidad de tales medidas, que no suponen vulneración del derecho de propiedad y sí persiguen la efectividad del derecho a la vivienda, así como la posibilidad de combinar medidas tributarias y sanciones en relación con esas viviendas vacías (sin que exista bis in ídem, dada su diferente naturaleza jurídica).

En el caso inglés, existe ya resolución de conflictos sobre la intervención coactiva sobre viviendas vacías, sosteniendo su legalidad en caso de su concreta aplicación: véase una decisión de la England and Wales High Court (Administrative Court) de 2012 aquí.

e) Los legisladores autonómicos en España

En línea con esa legislación europea y ante la pasividad del legislador estatal hasta el momento, diversas normas autonómicas han delimitado la función social del derecho de propiedad sobre viviendas en protección del derecho a la vivienda y han llegado, incluso, a prever la expropiación de su uso.

f) La legislación catalana

f.1 La ley del derecho a la vivienda

La Ley 18/2007 prevé, en su artículo 5, que forma parte de la función social de la propiedad sobre viviendas en Cataluña el estar ocupadas por personas viviendo en ellas (las primeras páginas de un comentario de más de 800 páginas a esta ley, elaborado por diversos juristas de diversas disciplinas, aquí).

Esta ley preveía, incluso, que en zonas de acreditada demanda pudiera llegar a imponerse la expropiación del uso de una vivienda por parte de la Administración. La Ley 9/2011 derogó esta última posibilidad, así como la exigencia de acreditar tal demanda y ha dejado sin sentido la referencia al programa de inspecciones, incluida en el último momento en el art. 42.1, por recomendación del Consejo Consultivo de la Generalitat en relación a ese art. 42.6 (Dictamen del Consejo Consultivo de la Generalitat, BOPC, núm. 177, miércoles, 5 de diciembre de 2007).

En la actualidad, la ley prevé, aunque sin formalizar, cuatro posibles procedimientos administrativos: de incumplimiento de la función social de la propiedad (para declararla formalmente, ello con la independencia de la posibilidad de utilizar las clásicas órdenes administrativas de recordatorio del deber de ocupación de acuerdo con el art. 98 del ROAS), de utilización anómala de la vivienda (art. 41) y sancionador (en caso de comisión de la infracción muy grave tipificada en el art. 123.h), en este último caso, siempre que existan previamente las medidas de fomento previstas en los párrafos 2 a 4 del art. 42 (el 5 es meramente optativo para la Administración). Tales reacciones administrativas son competencia municipal de acuerdo con el Estatuto catalán (art. 84, 2, letras a, b o j), la LMRLC (así, art. 66.3 d) y la LDVC (art. 7 y ss., 113, o 130.1 y 131).

Debe destacarse que, efectivamente, estas medidas de fomento mencionadas en la ley ya han sido desarrolladas tanto a nivel estatal (Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de viviendas); como a nivel autonómico (plan de vivienda catalán aprobado por Decreto 13/2010, de 2 de febrero, cuya vigencia fue prolongada por el Decreto 171/2012, de 27 de diciembre, y finalmente sustituido por el vigente Decreto 75/2014, de 27 de mayo); y también a nivel municipal, numerosos ayuntamientos catalanes han desplegado sus propias medidas de fomento, en ocasiones en coordinación con el nivel autonómico, ya que se han firmado, desde mediados de la década pasada, diversos acuerdos y convenios con la Agencia catalana de la vivienda en ese sentido, mediante las oficinas locales de vivienda.

En fin, el incumplimiento de la función social de la propiedad no exige ni culpables ni especulación. No se trata de un expediente sancionador, por lo que basta con la concurrencia de los presupuestos legales: vivienda vacía por dos años sin causa justificativa legalmente establecida (art. 3, alegar cualquier otra causa no legalmente fijada supondrá explicar donde está su fundamento jurídico). Tampoco la ley hace referencia alguna a prohibir o limitar la especulación, que es irrelevante para el incumplimiento de la función social y la reacción frente a ésta. No hay, pues, juicio moral ni ético en la ley, sólo un mecanismo jurídico clásico y bien conocido de servicio al interés general, aplicado en otros sectores (y que en el de la vivienda ya estaba previsto en la DA 2ª de la LAU de 1964, por cierto).

Por otro lado, como ha señalado repetidamente la jurisprudencia del TS (en un ámbito mucho más exigente con las administraciones como es el sancionador, que no es en el que nos movemos aquí), la diligencia debida de una persona jurídica empresaria para cumplir el ordenamiento jurídico es mayor que la exigible en otros casos, donde el límite es el normal del 1.104 del Código Civil (sentencia de 12 de marzo de 1975, sentencia de 30 de noviembre de 1981, sentencia de 24 de febrero de 1989, referida, a entidades bancarias y la diligencia exigible en el cumplimiento de la legalidad). Obviamente, el ofrecimiento de un Ayuntamiento de cesión de una vivienda que ha estado vacía durante años para que éste la gestione, con contraprestación económica para su propietario, de conformidad con los planes de vivienda vigentes, sin que haya respuesta del titular, por ejemplo, supone un evidente indicio de falta de diligencia debida.

Esta especial diligencia de las personas jurídicas empresarias se acentúa en el caso de las entidades financieras, las cuales, como antes se ha señalado, acumulan en algunos municipios cientos de viviendas vacías (la Taula d´entitats del Tercer Sector Social de Catalunya hace referencia a la importancia de ese parque de vivienda vacía aquí, pág. 19). De acuerdo con la Unión Europea (Informe de la Comisión Europea sobre los Servicios de Interés Económico General en el Sector Bancario, en inglés, aquí), el Síndic de Greuges de Cataluña (actuación de oficio 00610/2012, consultable aquí),el legislador estatal (Ley 1/2013, mandando la creación de un fondo social de vivienda entre el Gobierno y el sector financiero, preámbulo y DA 1ª ) y la doctrina (por ejemplo, Jiménez Blanco, en el marco del VIII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, aquí), la posición de las entidades financieras en el ámbito económico es singular, tanto en relación a las tareas que desempeñan, algunas de las cuales pueden ser consideradas de interés económico general, como por la cantidad de dinero de los contribuyentes recibido (de acuerdo con el Banco de España, una ingente cantidad de miles de millones de euros, datos consultables aquí que el profesor Bellod Redondo cuantifica en un estudio en 25 veces más que las inversiones reales del Estado o unas 42 veces más que el presupuesto del Ministerio de Sanidad para 2013).

Por todo ello, dada la realidad existente, el tipo de tareas que desempeñan y las ayudas recibidas, tratar a las entidades financieras de modo igual a otros supuestos distintos (es decir a otros tipos de personas jurídicas o a personas físicas, con un menor volumen de acumulación de viviendas vacías, un deber de diligencia menor al no ser empresarios y que no operan con la especialidad y conocimiento propio del ámbito financiero ni reciben cuantiosas ayudas públicas para salvar su actividad con rasgos de servicio económico de interés general) podría suponer una vulneración del principio de igualdad (como reconoce la doctrina y el propio TC español, al señalar en su STC 50/1991, de 11 de marzo, FJ 4, resolviendo un recurso de amparo, que el principio de igualdad “ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente”). En otras palabras, es coherente, de acuerdo con el derecho a la igualdad, tratar, por ley y por las administraciones, de modo diferente (priorizando las, siempre escasas, inspecciones, concentrando las ofertas vinculadas al fomento, ofreciendo cesiones con contraprestación, sancionando como ultima ratio…) un supuesto distinto como el que supone el descrito e intentar acabar con tales incumplimientos de la función social de la propiedad por todos los medios jurídicamente posibles.

f.2 El impuesto sobre viviendas vacías

En el momento de escribir estas líneas se halla en tramitación la que sería la primera ley en España que establecería un impuesto sobre viviendas vacías. Como es sabido, el art. 72.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales prevé la posibilidad de que los entes locales apliquen un recargo del 50% de la cuota líquida del IBI en el caso de inmuebles vacíos, pero remite a un futuro reglamento las condiciones para poder efectuarlo. Ante la pasividad del Gobierno estatal, algunos ayuntamientos han intentado desplegar la ley mediante ordenanza y se han encontrado con el rechazo judicial, discutible en términos de la autonomía municipal constitucionalmente garantizada (así, STSJ de Cataluña, de 22 de julio de 2011, en relación con una ordenanza fiscal de Berga).

Pues bien, el Gobierno catalán ha aprobado y remitido al Parlamento un proyecto de ley creando un nuevo impuesto autonómico sobre la vivienda vacía, en la línea, como decíamos, de otros países europeos, que cuentan con este instrumento desde hace muchos años. Se podría llegar a cuestionar si el nuevo impuesto incurriría en la doble imposición prohibida por el artículo 6.2 LOFCA, pero fácilmente se debe concluir que no, puesto que el hecho imponible del mismo es distinto a otros tributos estatales (como el Impuesto sobre el Patrimonio) y de acuerdo con los FJ 13 y 14 de la citada STC 37/1987, las CCAA “en relación con una misma materia impositiva, el legislador pueda seleccionar distintas circunstancias que den lugar a otros tantos hechos imponibles, determinantes a su vez de figuras tributarias distintas”. Negarlo supone, en realidad, confundir los conceptos de materia imponible u objeto del tributo y de hecho imponible. Asimismo, como vimos que sostenía el TC Belga, si se aprobara este impuesto, la exigencia del mismo para nada obstaría al desarrollo de las potestades otorgadas por la LDVC, incluida la sancionadora, por no producirse bis in ídem. Habrá que estar atento a su eventual aprobación y al texto final.

g) La legislación de Navarra y Andalucía y los autos de 2014 del Tribunal Constitucional

Siguiendo la estela de la ley catalana de 2007 (cuyo proyecto de ley fue considerado constitucional por el Consejo de Garantías Estatutarias en el dictamen, ya citado, y que nunca ha sido impugnada ante el TC, aunque sí modificada por ley posterior en 2009), la legislación navarra (Ley foral 24/2013, de 9 de abril) y andaluza (Decreto ley 6/2013, de 9 de abril, luego Ley 4/2013, de 1 de octubre) han declarado que el mantenimiento de una vivienda vacía supone un incumplimiento de la función social de la propiedad y han previsto reacciones contra el mismo, incluyendo la posibilidad de expropiar parcialmente la facultad de uso del propietario que mantiene la vivienda vacía.

Impugnadas por el gobierno español ambas leyes ante el TC, éste ha decidido en sendos autos números 69 y 115 de 2014 mantener la suspensión de su vigencia, sosteniendo la mayoría del tribunal que, de levantarse la suspensión, se pondría en riesgo, nada más y nada menos, que la estabilidad del sistema financiero español y el cumplimiento de las obligaciones internacionales de España, de acuerdo con diversos informes manejados de ámbito europeo y del Banco de España. Mientras que el menoscabo del derecho a la vivienda se ve “notablemente reducido” porque existen normas estatales en el sector (si bien no hay ni una referencia empírica a su efectividad, en este caso).

Por ello, y pese a la presunción de constitucionalidad que acompaña a las leyes autonómicas, el TC mantiene la suspensión. En el voto particular, que suscriben 5 miembros del Tribunal, se subraya que nada hay en los informes manejados que afirme la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación, sino meras hipótesis u opiniones, mientras que sí son detallados los desalojos alegados por el parlamento navarro (sólo un 0,8 del total estatal, lo que difícilmente causaría el cataclismo augurado) y las 144 solicitudes alegadas por la Junta y el Parlamento de Andalucía que fueron presentadas por personas necesitadas de vivienda en el corto período de vigencia de la ley, quienes podrían acceder a la expropiación temporal del uso de viviendas. Los magistrados discrepantes califican a la nueva doctrina del TC en estos autos de “particularmente perturbadora” para la presunción de constitucionalidad de las leyes autonómicas: lo que ha de justificarse para la suspensión cautelar de su eficacia es que la eficacia de éstas causa daños de imposible o difícil reparación, no que tal suspensión no cause perjuicios irreparables, caso en el que el TC se constituiría en legislador positivo frente a los parlamentos autonómicos.

7. Final

Santi Romano aludía a los mitos jurídicos (Santi Romano, Fragmentos de un diccionario jurídico, Ediciones jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1964 pp. 225 y ss., voz «Mitología jurídica»), también recordados por el profesor García de Enterría en obras suyas respecto al derecho administrativo. A pesar de la jurisprudencia internacional e interna, de las diversas leyes aprobadas por los parlamentos, de la existencia de informes y estudios doctrinales que, especialmente en la última década, han destacado la importancia de la vivienda como necesidad básica humana y de su consagración como derecho en el ordenamiento jurídico español, la vivienda sigue arrastrando tópicos y referencias jurídicos ya superados.

Desde luego, la inercia puede ser, en parte, la explicación de esta situación, aunque no debe descartarse la existencia de una ideología liberal, resistente aún ante la cláusula de Estado social y democrático de derecho de la CE (art. 1), que conecta bien con poderosos intereses económicos existentes. Presentadas como opiniones jurídicas objetivas, técnicas y neutrales, amparadas en el positivismo, es posible encontrar argumentos que nada tienen de formalistas ni de técnicos y sí bastante de ideológicos (en ese sentido, Cano Bueso, J. “El derecho constitucional a una vivienda digna”, Revista de derecho urbanístico y medio ambiente, núm. 291, julio-agosto 2014, pp.170 y 171).

El presente trabajo se inscribe, de forma explícita, en el compromiso por los derechos humanos de los más débiles y en la compasión por el sufrimiento generado por su conculcación, como señala el profesor Atienza en la obra ya citada, cuando subraya, en el capítulo dedicado a una lectura moral de la crisis, que “… la indignación y la compasión, que resulta urgente tomarse en serio” no son una expresión de “sentimentalismo moral”, sino “ ingredientes fundamentales para que puede existir una moral pública y lo que podríamos llamar valores de la solidaridad”, ya que (pág. 109):

“La recuperación de la moral pública (cuya pérdida ha llevado a la situación actual de crisis) precisa del restablecimiento de sentimientos como la compasión y la indignación que, en cierto modo, hacen posible el discurso moral y los juicios de adscripción de responsabilidad. Pero todo ello presupone, al mismo tiempo, una sociedad de iguales o, al menos, en la que se hayan eliminado las desigualdades extremas. Y, lamentablemente, no parece que sea es el camino que estamos tomando.”

Juli Ponce Solé

Acr. catedrático de derecho administrativo de la Universitat de Barcelona

Podeu llegir més articles del mateix autor a aquest blog aquí

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