El pasado 14 de enero defendí, en el Departamento de Derecho de la Universidad Pompeu Fabra, la tesis titulada “Identity and Diversity in EU Law: Contextualising Article 4.2 TEU” dirigida por Alejandro Saiz Arnaiz.

La tesis tiene como objetivo contextualizar la llamada cláusula de identidad constitucional nacional consagrada en el actual artículo 4.2 Tratado de la Unión Europea (TUE) y orientar en su lectura a sus intérpretes judiciales y políticos.

Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa –y la sentencia del Bundesverfassungsgericht sobre la constitucionalidad del mismo– el concepto de “identidad constitucional” y la cuestión de su debido respeto por parte de la Unión se pusieron definitivamente de moda en el mundo del derecho constitucional europeo. Las críticas que recibió el concepto ab initio por su vaguedad e indeterminación no frenaron su creciente invocación por abogados generales ante el Tribunal de Justicia ni el auge de trabajos académicos que a partes iguales alababan y criticaban el concepto por su potencial (des)integrador. La academia se debatía entre entender el respeto de la Unión a la “identidad constitucional nacional” como espada de Damocles del proceso de integración, por constituir una excepción al principio de primacía del derecho de la Unión, y concebirla como acto de deferencia entre el proceso de integración y las constituciones de los estados miembros de la Unión a favor de estas últimas. A la luz de la trascendencia para el proceso de integración europea que implica decantarse en la práctica jurídica por una de estas posiciones divergentes, la interpretación otorgada a la llamada cláusula de identidad constitucional reviste especial importancia –tanto desde el punto de vista de las materias que englobaría como desde el punto de vista de los efectos jurídicos que desplegaría y de la identidad de sus intérpretes autorizados. En definitiva, existía la necesidad de concretar el contenido de la “identidad constitucional”, de precisar cuáles serían los efectos jurídicos de la categoría y aclarar a qué tribunal –nacional o de la Unión– le correspondía decidir acerca de estas cuestiones.

Al analizar los trabajos académicos que habían tratado con anterioridad estas preguntas en relación con el artículo 4.2 TUE, observé que la mayoría de ellos se había circunscrito a contextualizar este precepto mediante el estudio de los trabajos preparatorios tanto al Tratado estableciendo una Constitución para Europa como al de Lisboa. No obstante, el concepto de identidad nacional de los estados miembros de la Unión que en las palabras del artículo 4.2 TUE comprende “las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos” había irrumpido con fuerza en el discurso político europeo bastante antes de que siquiera se ideara el difunto Tratado Constitucional. El final de la década de los ochenta y el inicio de los años noventa –la era Maastricht– presenciaron un auge sin precedentes del uso de conceptos como el de identidad nacional y el de diversidad –tanto regional como nacional. El análisis de dicha incorporación de los conceptos de identidad y diversidad en el lenguaje político europeo en tanto precursores del concepto de “identidad constitucional” constituye el punto de partida y el hilo conductor de mi tesis doctoral.

Para contextualizar el artículo 4.2 TUE tuve en cuenta tanto la evolución jurídico-legal del precepto y de sus precursores, como el contexto político de esta evolución. La vertiente jurídica del estudio sigue la incorporación en el derecho de la Unión de la cláusula de identidad nacional y de otras disposiciones dirigidas a preservar la diversidad de los estados miembros, así como las jurisprudencias del TJUE y de tribunales constitucionales nacionales en materia de identidad constitucional. En esta labor de contextualización de los referidos preceptos del derecho de la Unión, los travaux préparatoires alcanzan especial trascendencia. En cambio, la vertiente política de mi estudio no pretende en absoluto culminar en una aproximación de tipo law and politics, se circunscribe más bien a tener en cuenta las circunstancias políticas que rodeaban las distintas reformas de los tratados así como las posiciones de los distintos actores jurídicos involucrados, a la hora de contextualizar el artículo 4.2 TUE y sus precursores.

En consecuencia estructuré mi tesis en tres partes. En una primera parte se lleva a cabo, mediante el análisis de las posiciones de las diferentes instituciones de la UE, un estudio de la génesis del nuevo discurso que, en el momento de la aprobación del Tratado de Maastricht, giró alrededor de “identidad” y “diversidad”. En una segunda parte me dedico a contextualizar las identidades nacionales de los estados miembros a través de las lentes de los redactores de las diferentes versiones del artículo 4.2 TUE, así como de las disposiciones e instrumentos encaminados a preservar la identidad o diversidad incorporadas en el curso de las distintas revisiones de los tratados. Por último, en una tercera parte procedo a contrastar el concepto de identidad constitucional nacional concebido por los tribunales constitucionales nacionales, con el que maneja el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Comparo las jurisprudencias de los tribunales constitucionales alemán y español y resalto que existen muchas similitudes entre ambas. Procedo a continuación a analizar la posición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el artículo 4.2 TUE a partir de las sentencias dictadas hasta la fecha.

En relación con la primera parte del estudio, esto es la relativa a la génesis de un nuevo discurso europeo basado en los conceptos de identidad y diversidad, esperaba encontrarme inicialmente –y de acuerdo con las posiciones mayoritarias en la doctrina– con un uso del concepto de identidad que respondía al declive del concepto tradicional de soberanía en el ámbito de la integración europea. En definitiva, mi expectativa era que la “identidad” se había convertido en un sucedáneo de la “soberanía” en la arena de la política europea. Sin embargo mi análisis reveló un panorama bien distinto. Fueron numerosos los actores políticos estatales que efectivamente emplearon la identidad nacional como sinónimo de la soberanía o de los intereses nacionales, como Margaret Thatcher por ejemplo, pero fueron también muchos los actores pertenecientes a instituciones comunitarias empeñados en la defensa de la identidad nacional, algo que no era de esperar. En el caso del Parlamento europeo y de la Comisión, el uso de una narrativa basada en la soberanía nacional no tenía sentido. El recurso a un discurso entorno a los conceptos de identidad y diversidades sólo cobra sentido en estos supuestos si se sitúa en la tradición federalista europea. Analizando las posiciones de actores de tan distinta procedencia y afiliación como lo eran Delors, Spinelli, Colombo, Giscard D’Estaing y Santer a través de las lentes del discurso federalista –y más precisamente a través de la figura del surrogate discourse of power elaborada por el antropólogo Douglas R. Holmes éstas encajan en distintas corrientes del federalismo atentas a la preservación de identidades nacionales y regionales. Este análisis me permitió concluir que el discurso sobre la preservación de las identidades nacionales se basó a la vez y ab initio en dos concepciones muy distintas de la identidad. La primera refleja una visión soberanista y resulta especialmente visible en el uso indistinto de los términos “identidad nacional” e “interés nacional” por Margaret Thatcher, mientras que la segunda está basada en una narrativa federalista atenta a la conservación de la diversidad y, por ende, de las diferentes identidades. Esta dicotomía en la invocación del artículo 4.2 TUE por distintos actores políticos subsiste en el momento presente.

En la segunda parte de la tesis, empezando de nuevo con el tratado de Maastricht, analizo la evolución de la cláusula de identidad nacional a lo largo de los distintos procedimientos de reforma de los tratados con la finalidad de extraer los objetivos perseguidos por los redactores de dichos tratados. Los trabajos preparatorios a los distintos tratados fueron mis principales herramientas para contextualizar el artículo 4.2 TUE y sus precursores. Más allá de desgranar las voluntades históricas presentes detrás de la cláusula de identidad nacional, estudio también la llamativa evolución de determinadas disposiciones y mecanismos introducidos en los tratados mediante las distintas reformas y que tenían como objetivo preservar las identidades nacionales de los estados miembros o la diversidad entre éstos.

En primer lugar, mi análisis de los trabajos preparatorios lleva, en relación con la redacción de la cláusula de identidad constitucional, a la conclusión de que ésta no fue concebida como un catálogo negativo de competencias o una cláusula derogatoria del principio de primacía. El objetivo perseguido por los redactores de la cláusula consistía más bien en contrarrestar el impacto “negativo” del uso de los poderes funcionales por la Unión sobre determinados ámbitos de política (policy fields) que los estados miembros consideraban como relevantes para su identidad. En este sentido la interpretación histórica aproxima la cláusula de identidad constitucional del artículo 4.2 TUE a las disposiciones en materia competencial del Tratado de la Unión Europea. En segundo lugar, y en relación con las distintas disposiciones y mecanismos del derecho de la Unión encaminados a preservar las identidades nacionales o la diversidad, el análisis sistemático de la cláusula de identidad constitucional nacional, así como el seguimiento de su evolución a lo largo de las distintas reformas de los tratados, me permitió detectar una consolidación progresiva de la preservación de la diversidad en el derecho de la Unión.

Finalmente, la tercera parte de la tesis está dedicada al análisis de la jurisprudencia de los distintos tribunales –constitucionales nacionales y TJUE– en materia de identidad constitucional y su congruencia con los resultados de las dos primeras partes. No fue una sorpresa que las posiciones de los tribunales constitucionales nacionales y la del TJUE resultaran poco compatibles.

Para el análisis de las jurisprudencias nacionales seleccioné los tribunales constitucionales alemán y español. La comparación de sus respectivos pronunciamientos sobre identidad constitucional me permitió identificar evoluciones similares pero también resaltar diferencias notables. En lo relativo a las similitudes resulta destacable que las jurisprudencias de ambos tribunales atravesaron tres fases muy parecidas. Primero, ambos tribunales establecieron límites emergentes para determinados contenidos constitucionales, luego procedieron a una consolidación de un núcleo de valores y principios y, finalmente, tomaron el rumbo hacía una posible confrontación con el TJUE.

En cuanto a las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión sobre el artículo 4.2 TUE, efectué un análisis exhaustivo de la jurisprudencia post Lisboa con el objetivo de establecer si la entrada en vigor del precepto propició un cambio en la aproximación del Tribunal de Luxemburgo a la obligación de respetar las identidades constitucionales nacionales de los estados miembros. Aunque a primera vista la entrada en vigor del tratado de Lisboa no parecía haber implicado muchos cambios, y los casos analizados parecían resolverse de la misma manera que casos de referencia decididos antes de Lisboa, identifiqué también, sin embargo, algunos síntomas de que el Tribunal de Justicia había adoptado una postura ligeramente distinta en casos en los que la identidad constitucional estaba en juego. En este sentido, varias sentencias post Lisboa atestiguan una aproximación más deferente a reivindicaciones identitarias.

Mi análisis de la jurisprudencia del TJUE demuestra que el potencial del artículo 4.2 TUE para tomar en consideración las identidades nacionales (y constitucionales) de los estados miembros sólo puede ser aprovechado al máximo si el Tribunal de Justicia entra en el fondo de las reivindicaciones identitarias y entabla un diálogo con los actores nacionales obligándoles a tomar ellos mismos estas reivindicaciones en serio en vez de abusar de ellas utilizándolas como comodines en procedimientos de incumplimiento. Eso, sin embargo, no cambia nada en relación con la división fundamental que existe entre tribunales constitucionales nacionales y el Tribunal de Justicia sobre la autoridad interpretativa de qué es lo que constituye la identidad constitucional así como en relación con las consecuencias que dicha división conlleva.

En definitiva, el hecho de que la cláusula de identidad constitucional no fue concebida para permitir la superación del principio de primacía no implica necesariamente que el TJUE deba limitar interpretación de la misma al ámbito de las derogaciones de las libertades de circulación. En este sentido, el potencial del artículo 4.2 TUE como cláusula de protección supletoria de las identidades nacionales constitucionales de los estados miembros está, sin embargo, todavía desaprovechado.

Carina Alcoberro

Profesora ayudante de derecho constitucional de la Universitat Pompeu Fabra