Guerra y paz entre tribunales – La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y los ordenamientos nacionales, una mirada desde Alemania – Mario Kölling

El Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) ha anunciado el día 16 de junio que el llamado programa “whatever it takes” “haré todo lo necesario” de Mario Draghi para la compra de deuda pública por parte del Banco Central Europeo en los mercados secundarios fue perfectamente compatible con el derecho de la Unión Europea. La demanda fue interpuesta por más de 37.000 ciudadanos alemanes que alegaban que ese programa excedía los límites del mandato del BCE y que la medida violaba los tratados.[1] En un acto insólito hasta entonces, el año pasado Tribunal Constitucional Federal plantea la cuestión prejudicial al Tribunal Europeo de Justicia para que dirima la cuestión.

Las relaciones entre Karlsruhe y Luxemburgo han provocado también en el pasado numerosas tensiones. En muchas ocasiones se ha hablado de la “guerra entre los tribunales”, incluso el ex presidente federal Herzog dirigió un grito al cielo: „frenad al Tribunal europeo de Justicia”[2]. En el tradicional “tira y afloja” entre el Tribunal Constitucional alemán y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea domina la alusión permanente a los Estados como “Herren der Verträge”. Tras varios años de “paz” institucional el grado de conflictividad ha llegado a un nuevo nivel crítico.

Las decisiones de los tribunales europeos e internacionales tienen para el Tribunal Constitucional Federal (TCF) una “función de orientación”. Además el TCF basa su jurisprudencia en sentencias de otros tribunales. No obstante existen límites marcados por los derechos fundamentales alemanes (“Solange”),[3] las responsabilidades transferidas (“ultra vires”) y la identidad constitucional alemana.

El debate de fondo actual está determinado por un lado por la pregunta: hasta qué grado puede la UE, dentro de un marco de un posible federalismo de los derechos fundamentales, perseguir una unificación del derecho y, por otro, si la UE debe garantizar un pluralismo de los derechos fundamentales reconociendo las diferencias sociales, políticas y culturales de los estados miembros (conforme al art. 2 TUE). Además se trata de la protección de los derechos del individuo, el nivel de esta protección pero también del poder de los tribunales y de la cuestión sobre si los tribunales deben trabajar como iguales o si hay una nueva ponderación del triángulo entre Luxemburgo, Estrasburgo y Karlsruhe. En palabras del exmagistrado Papier, el desafío para el TCF es ponderar de manera igualitaria este triángulo pero esta ponderación se ha convertido en un conflicto abierto reforzado por problemas personales y un debate mediático que incluye también a políticos.

En otras palabras, se trata de la cuestión como conseguir un nivel mínimo europeo de protección de los derechos fundamentales o solamente de la eficacia del derecho de la UE que no debe ser contrastado por la protección nacional de los derechos fundamentales.

La posición del TJUE no está clara pero, en contra al TCF que se orienta a la competencia funcional, se orienta a la protección mínima.

Como ya se ha mencionado, el debate ya es antiguo. Ya en la sentencia “Solange I” en 1974 se establecieron criterios para ponderar las diferencias entre las normas legales de la CE y del derecho constitucional alemán.

Considerando la primacía del derecho de la UE, el tribunal constitucional alemán solamente asume la función de “control de última instancia / de urgencia” –no obstante se reconoce la urgencia cuando se evidencia una tendencia en la jurisprudencia del TJUE que no protege los derechos fundamentales al mismo nivel que la protección nacional. Esta fórmula se ve reflejada en la sentencia Solange II. Tras esta sentencia el conflicto parece haber sido solucionado. [4] El TJUE ha formado una protección de los derechos fundamentales a nivel europeo y el TCF no entró en la valoración de los actos legales de la Unión según los derechos fundamentales alemanes. El respeto a esta situación se ve en las sentencia del tratado de Maastricht[5] y Lisboa. Después de que el tratado de Lisboa otorgara a la carta de DDFF obligatoriedad, parece haberse solucionado el conflicto.

El conflicto comenzó de nuevo a principios del año 2013 por una formulación poco clara en la carta de los DDFF. Según el art. 51 los estados miembros deben respetarla solo a la hora de la “ejecución/aplicación del derecho de la Unión” –pero ¿cuándo “ejecutan los estados miembros el derecho de la Unión”?, ¿qué ha de entenderse por “ámbito de aplicación”?

El TCF asumió hasta entonces que los estados ejecutan el derecho de la Unión cuando su actividad está determinada por el derecho de la Unión, sea porque se trata de un reglamento o cuando directivas no permiten un margen de actuación. Sin embargo el TJUE, en la sentencia Akerberg-Fransson,[6] ha definido el término “ejecución” de manera mucho más amplia.

En este sentido hoy en día no se trata de una protección light sino de una protección, en perspectiva del TCF, demasiado amplia –y se pregunta sobre el margen existente para los derechos fundamentales nacionales, se trata en este sentido por un lado de una cuestión de poder referido a las competencias de cada tribual, pero también de la cuestión sobre la mejor manera o el mejor nivel de protección de los derechos fundamentales, además se trata de un debate sobre el control de la actuación de los gobiernos nacionales dentro del marco legal de la UE.

En este contexto, desde la perspectiva del TCF se critica el nivel del control del TJUE que no se centra de manera suficiente en el control del interés individual y no se pondera de manera suficiente este interés con el de la Unión. Por parte del TJUE, se orienta en la valoración del interés de la Unión y de las medidas adecuadas en la definición de los órganos de la UE

Ante la sentencia Åkerberg Fransson, el TCF reacciona con la sentencia Antiterror datei,[7] enviando dentro de una cooperación informal con otros tribunales constitucionales una señal crítica a Luxemburgo. Según dicha sentencia, la creación de un archivo Antiterror sirve para la lucha contra el terror internacional y afecta en este sentido también al ámbito del derecho de la Unión, sin embargo el TCF excluyó la aplicación de los derechos fundamentales de la Unión.

A pesar del dictamen del TJUE sobre el programa de la compra de deuda, Karlsruhe tendrá la decisión final y se mantiene la pregunta ¿Quién tiene el derecho de decidir en Europea y quien controla las decisiones?

Mario Kölling

Investigador, Fundación Manuel Giménez Abad, miembro del proyecto de investigación: “Construyendo un estándar común de protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea” (DER 2013-41303-P).


[1] http://www.voxeu.org/sites/default/files/image/FromMay2014/PolicyInsight74.pdf

[2] En relación con la sentencia Mangold, ROMAN HERZOG (2008) Stop the European Court of Justice, https://euobserver.com/opinion/26714

[3] BVerfGE 37, 271 (Solange I) y E 73, 339 (Solange II)

[4] Vease también: Federal Constitutional Court Concedes the Applicability of European Community Law in the Banana Case., 1 German Law Journal (2000).

[5] BVerfGE 89, 155 (Maastricht)

[6] EuGH, Urt. v. 26.2.2013, Rs. C-617/10, Rn. (Åkerberg Fransson).

[7] BVerfG, Urt. v. 24.4.2013, 1 BvR 1215/07, Rn. 91 (Antiterror datei)

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