El Burka y el espacio público – Joan Lluís Pérez Francesch

La prohibición del burka o del velo integral en el espacio público es un tema de debate, y en ocasiones de agria polémica. Afecta a cuestiones relativas, según las opiniones, a la seguridad, a la convivencia, a la libertad religiosa, con aristas que no siempre se saben limar bien. A continuación vamos a analizar la reciente doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y también de los órganos jurisdiccionales españoles. Reproducimos aquí las reflexiones que tuvieron lugar en la sesión celebrada en el Institut de Ciències Polítiques i Socials (ICPS) el pasado 19 de marzo.

La jurisprudencia del TEDH

En relación a la jurisprudencia del TEDH, debemos señalar que la sentencia de 1 de julio de 2014 relativa a la ley francesa de abril de 2011, entiende que la misma no vulnera el derecho a la libertad religiosa cuando prohíbe de forma general el uso del burka y la ocultación del rostro. Por consiguiente no es contraria a los derechos del convenio europeo de derechos humanos y libertades fundamentales. Ni en materia de privacidad (art. 8 ) ni de libertad de pensamiento y religiosa (art. 9), ni en cuanto a la no discriminación (art. 14). La mujer musulmana que presentó la demanda argumentaba que sus creencias religiosas le llevaban a decidir “voluntariamente” y “libremente” llevar el velo que oculta integralmente el rostro. El TEDH entiende que la ley persigue la “convivencia en común” y que el Estado tiene un amplio margen de apreciación de las condiciones de regulación de la misma. Esta es la opinión mayoritaria del tribunal, a pesar del voto particular de dos magistradas, que entienden que se están sacrificando derechos individuales concretos en beneficio de principios abstractos.

El TEDH ya había admitido en otras ocasiones restricciones en el vestido, en casos de cubrirse la cabeza con un pañuelo, en relación a Turquía, Suiza o Alemania, normalmente relacionado con cuestiones religiosas. Ahora, destaca por primera vez la admisión de una prohibición general del uso del velo que cubre todo el rostro. La prohibición está justificada por la finalidad de la convivencia: el velo impide la interacción entre las personas. A pesar de algunas críticas a este planteamiento que afirman que las mujeres se quedarían en casa por miedo a salir a la calle, el TEDH sostiene que es admisible que la ley francesa prohíba el velo islámico integral en todo espacio público (transportes, calle, edificios públicos), y que imponga una sanción de multa de 150 € y la obligación de realizar un cursillo de ciudadanía, en caso de contravenir la prohibición. Se afirma que ocultar el rostro en lugares públicos impacta en la mayoría de la sociedad, que tiene derecho a otros “modelos culturales” o de identificación religiosa que no provoquen “tensiones emocionales”. La injerencia del Estado está justificada para garantizar la “convivencia”. De acuerdo con la doctrina general del TEDH, se ha realizado por medio de una norma con rango de ley, tiene un fin legítimo y es necesaria para una sociedad democrática, buscando el equilibrio entre los derechos del ciudadano y el interés general, en aplicación del principio de proporcionalidad. En concreto, entiende que la finalidad es legitima porque entra dentro del “margen de apreciación nacional”, y el respeto al pluralismo (en materia de libertad religiosa). Es importante observar el concepto de espacio público en la ley francesa: un espacio de libertad y de neutralidad, incompatible con la ocultación del rostro, todo ello como expresión de los valores de la República (laicidad, libertad, igualdad y fraternidad).

Es preciso destacar que para centrar el debate en el seno del proceso judicial ante el TEDH, este órgano no argumenta desde la libertad religiosa, sino desde la idea mencionada de “vivir en común” por lo que hace un tratamiento que le permite superar las dependencias de los derechos fundamentales y la menor restricción que estos deben soportar. Por ello acoge las argumentaciones del gobierno francés y del gobierno belga (que había aprobado una prohibición similar en una ley de 2011, avalada incluso por su Tribunal Constitucional) y rechaza las pretensiones de la demandante (es indiferente que utilice el velo integral como muestra de libertad individual, que la prohibición general pueda ser desproporcionada) y de las ONG intervinientes (intolerancia hacia religiones minoritarias, que se aislará a la mujer en su casa, que hay que perseguir la inseguridad en cada caso y no de forma general). El TEDH entiende que la gran razón no es tampoco la seguridad pública, sino la reiterada idea de la “vida en común” a partir de la deferencia al legislador estatal.

Ante la sentencia mencionada cabe recordar algunos elementos: de los cuarenta y siete estados miembros del Consejo de Europa sólo dos han legislado sobre el velo integral. Recientemente, en mayo de 2015, Holanda ha aprobado un proyecto de ley en el que siguiendo la estela francesa se prohibirá el velo integral en lugares públicos, no en la calle, pero si en los transportes, enseñanza, sanidad y edificios oficiales, con apercibimiento de multa a mujeres que persistan en llevarlo. En general, no parece que estas prohibiciones afecten a un tanto por ciento elevado de mujeres. En Francia, entre abril de 2011 y febrero de 2014 sólo 594 mujeres fueron multadas. Según los estudios, de unos 5 millones de musulmanes en Francia, sólo unas 1.900 mujeres usan burka o velo integral. Por otro lado, hay que recordar la Recomendación 1927, de 23 de junio de 2010, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, que sugiere que no se lleve a cabo una prohibición general del uso del velo integral. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en su Dictamen de 5 de noviembre de 2004, admitió el uso de prendas religiosas dentro del concepto de libertad religiosa (aquí el debate es el paralelismo del que se hace gala: ¿es el velo integral una prenda religiosa?).

La jurisprudencia española

En Lleida, se aprobó una Ordenanza de Civismo y Convivencia en 2010 que prohibía el uso del velo integral en los espacios públicos municipales (argumentando que era una muestra de opresión sexista, de fundamentalismo islámico y que los ciudadanos tenían el derecho a “no ser molestados” para una mejor convivencia) y se imponía una sanción de hasta 600 € a las mujeres afectadas. En otras ciudades de Catalunya, como en Reus, se siguió un planteamiento similar, aunque en este caso se iba más allá y se prohibía en todos los espacios públicos, no sólo los municipales, y no se imponía una multa sino solo la obligación de identificarse…

La Ordenanza de Lleida fue validada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en su Sentencia 481/2011, de 7 de junio, y sin embargo anulada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 14 de febrero de 2014, por vulnerar la reserva de ley en materia de regulación de los derechos fundamentales. Siguiendo esta doctrina, el Tribunal Superior de Justicia acordó la suspensión cautelar de la Ordenanza de Reus, en febrero de 2015.

Una consideración final sobre el velo integral en los espacios públicos

Como hemos observado, en relación a la prohibición o no del uso del velo integral en el ámbito del espacio público, el centro del debate es determinar su afectación a la libertad religiosa. En la reciente jurisprudencia del TEDH dicho órgano judicial da un salto adelante, y prescinde del tratamiento de un derecho fundamental y sus límites, para centrarse en la consideración de la “vida en común”, la fraternidad republicana, como vía para introducir un tratamiento estrictamente laico del problema. Incluso va más allá de la consideración de criterios de seguridad pública. Por su parte, en el caso de diversos municipios catalanes, parece que no se ha llegado a asumir del todo esta visión, y no deja de ser insuficiente la regulación vía Ordenanza Municipal. Quizás, algún día, en Catalunya, y en España, se abrirá la puerta para una elaboración madura y centrada de una ley sobre el espacio público, en la que algunas cuestiones como el velo integral (y otros aspectos) se traten con argumentos renovados.

Joan Lluís Pérez Francesch, profesor titular de derecho constitucional (Catedrático acreditado) en la Universitat Autònoma de Barcelona.

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