La nova Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrer de 2014, relativa a l’adjudicació de contractes de concessió ha vinculat per primera vegada l’existència del contracte de concessió a l’assumpció per part del concessionari del “risc operacional”. Tanmateix, el Tribunal de Justícia de la Unió Europea ja havia anat delimitant en diverses sentències[1] els trets característics de la figura de la concessió, en especial respecte al destinatari de la prestació, l’assumpció de l’explotació i abast dels riscos. En particular, cal fer especial referència a la Sentència de 10 de novembre de 2011 en l’assumpte Norma-A i Dekom (C-348/10)[2] que distingeix entre el risc propi de tot contracte i els risc d’explotació que recau en el concessionari.
D’acord amb la redacció de l’article 5 de la nova Directiva, l’adjudicació de les concessions implicarà la transferència al concessionari d’un “risc operacional” en l’explotació d’aquestes obres o serveis que inclou el “risc de demanda” o el de “subministrament”, o ambdós. Atesa aquesta regulació, cal preguntar-nos què s’ha d’entendre per “risc de demanda” i per “risc de subministrament”, ja que la mateixa Directiva silencia aquest abast. El considerant 20 de la Directiva 2014/23/UE –seguint amb la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea– afirma que el “risc operacional” ha de fer referència al risc d’exposició a les incerteses del mercat i que pot consistir:
a) en el “risc de demanda” el que fa referència a la demanda real de las obres o serveis objecte del contracte;
b) o bé en el “risc d’oferta” el relatiu al subministrament de les obres o serveis objecte del contracte, en particular, el risc que la prestació dels serveis no s’ajusti a la demanda;
c) o ambdós al mateix temps.
Arribats a aquest punt, cal assenyalar que en la redacció de la proposta de Directiva de contractes de concessió aprovada en desembre de l’any 2011, es feia referència al ”risc operatiu substancial” que podia ser:
a) risc relacionat con la utilització de les obres o la demanda de prestació del servei;
b) risc relacionat amb la disponibilitat de les infraestructures proporcionades pel concessionari o utilitzades para a la prestació de serveis als usuaris.
Com s’ha pogut comprovar, en la redacció definitiva, el risc assumit pel concessionari es va qualificar com “risc operacional” eliminant-se el qualificatiu “substantiu” i desapareixent tota referència al risc de disponibilitat.
Dit l’anterior, i com a conseqüència de la necessitat de la completa i immediata transposició de la Directiva en el nostre ordenament, en la redacció de l’esborrany d’avantprojecte de Llei de contractes del sector públic de març de 2015, es detecta que el legislador estatal no està seguint totalment el camí fixat pel legislador comunitari pel que fa als riscos.
Efectivament, si bé l’article 14.4 de l’avantprojecte relatiu al contracte de concessió d’obres i l’article 15.2 relatiu al contracte de concessió de serveis fan referència respectivament al “risc operacional” que inclou tant el risc de demanda com el de subministrament o ambdós, de conformitat amb la Directiva 2014/23/UE, posteriorment a l’article 265.4 relatiu a la retribució per a la utilització de les obres del contracte de concessió d’obres es despenja i vincula la retribució de l’obra, tenint en compte el grau de “disponibilitat” ofert pel concessionari i/o la seva utilització pels usuaris, en la forma prevista en els plecs de clàusules administratives particulars. Fins i tot, l’apartat 4 d’aquest precepte afegeix que: “En caso de que la retribución se efectuase mediante pagos por disponiblidad deberá preverse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la inclusión de índices de corrección automáticos por nivel de disponibilidad independiente de las posibles penalidades en que pueda incurrir el concesionario en la prestación del servicio”.
No passa el mateix amb el contracte de concessió de serveis, ja que l’article 287 de l’esborrany d’avantprojecte vincula la retribució a la utilització que es percebrà directament dels usuaris o de la mateixa administració, més d’acord, doncs, amb els postulats comunitaris.
Resulta doncs incoherent que en l’actual redacció de l’esborrany d’avantprojecte al contracte de concessió d’obres hi reaparegui la referència a la “disponibilitat” quan el legislador comunitari l’havia obviat aquella referència de manera expressa.
En definitiva, així les coses, es produeix un cert caos o col·lisió entre la regulació comunitària i la futura legislació estatal –que òbviament pot recular– lluny de la finalitat de la Directiva 23/2014/UE dirigida a augmentar la seguretat dels estats membres davant la dispersió existent de les diferents regulacions, precisament pel que fa a la regulació del contracte de concessió (considerants núms. 1 i 4 de l’exposició de motius de la Directiva).
M. Eugenia López Mora
Vocal del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic
[1] En concret, Sentència de 27 d’octubre de 2005, As. Contse i altres, (C-234/03), Sentència de 18 de juliol de 2007, Comissió/Itàlia (C-382/05), Sentències de 13 de novembre de 2008 Comissió/Itàlia (C-437/07), Sentència Eurawasser de 10 de setembre de 2009 (C-206/08), Sentència de 15 d’octubre de 2009, Acoset SpA (196/08), i Sentència Privater de 10 de març de 2011 (C-274/09). En aquesta darrera sentència el Tribunal destaca els dos elements clau en la concessió de serveis: la contrapartida de la prestació de serveis és a càrrec de persones diferents a l’entitat adjudicadora i l’operador assumeix un risc d’explotació encara que sigui molt limitat, ja que no se li garanteix la cobertura íntegra dels costos suportats i l’assumpció per part del concessionari de l’explotació dels serveis.
[2] El Tribunal de Justícia de la Unió Europea afirma en aquesta sentència:
«44….Si bien el modo de remuneración es uno de los elementos determinantes para la calificación de una concesión de servicios, de la jurisprudencia se desprende además que la concesión de servicios implica que el concesionario asuma el riesgo de explotación de los servicios de que se trate. La inexistencia de transmisión al prestador del riesgo relacionado con la prestación de los servicios indica que la operación en cuestión constituye un contrato público de servicios y no una concesión de servicios (sentencia Privater Rettungsdienstund Krankentransport Stadler apartado 26 C-274/09 de 10 de marzo de 2011 y sentencia Eurawasser apartados 59 y 58 C-206/08, de 10 de septiembre de 2009).
»48. El riesgo de explotación del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado (véase, en este sentido, la sentencia Eurawasser, antes citada, apartados 66 y 67), que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio (véase, en este sentido, la sentencia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, antes citada, apartado 37).
»49. En cambio, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del operador económico no son determinantes a efectos de calificar un contrato como contrato público o como concesión de servicios, puesto que tales riesgos, en efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya se trate de un contrato público de servicios o de una concesión de servicios (sentencia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, antes citada, apartado 38)».