Existe de forma muy extendida la idea de que la contratación pública se debe regular desde la lógica del respeto a los principios del mercado, para poder dar satisfacción al principio de igualdad de trato. Pero esta filosofía no es ni puede ser una especie de “dogma” sin excepción.
La consecución del modelo social que los ciudadanos desean debe hacerse con y desde una Administración pública con vocación transformadora comprometida con la calidad de la gestión de los servicios públicos, donde una visión “economicista sobre el exclusivo criterio del precio” no sea el referente, sino que, como se propone desde Europa, apueste por la idea calidad/precio.
Así, junto a la utilización de criterios sociales, o ambientales en la contratación pública y en la concesión de ayudas, la reserva de contratos por los distintos poderes públicos a centros especiales de empleo (opción recogida en la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón) debe ser no una mera opción sino una lógica ordinaria en la gestión en sectores como los sanitarios y los servicios sociales. Nada hay más ejemplificador del nuevo modelo público que hacer bandera de la apuesta por la integración efectiva en un modelo productivo socialmente responsable, de las entidades que operan en el denominado tercer sector. La eficiencia social de esta opción, que pone en valor el compromiso, evita, además, la mercantilización de servicios sociales tan sensibles, como la atención a personas con discapacidades psíquicas o dependientes, donde la referencia al menor precio es, sin duda, un claro error.
La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 28 de enero de 2016, Casta y otros, asunto C-50/14, abre nuevas perspectivas a esta colaboración de entidades sin ánimo de lucro en el ámbito de prestaciones a personas en los sectores sanitarios y sociales. El TJUE advierte que la regla general es que un contrato no puede quedar excluido del concepto de contrato público por el solo hecho de que la retribución prevista se limite al reembolso de los gastos soportados por la prestación del servicio o de que sea celebrado con una entidad sin ánimo de lucro (véase en ese sentido la STJUE Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C-113/13). Pero reconoce que, en casos de servicios sanitarios a personas, es posible que una normativa nacional habilite la adjudicación directa, sin forma alguna de publicidad, a asociaciones de voluntariado, siempre que el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esos organismos contribuya realmente a una finalidad social y a la prosecución de objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria.
El TJUE, admitida esta posibilidad de adjudicación directa, recuerda cuales deben ser los principios que deben respetarse para que se valide esta posibilidad:
a) Se requiere que, cuando actúan en ese marco, las asociaciones de voluntariado no persigan objetivos distintos a los de solidaridad y de eficacia presupuestaria que lo sustentan;
b) Que no obtengan ningún beneficio de sus prestaciones, independientemente del reembolso de los costes variables, fijos y permanentes necesarios para prestarlas, ni proporcionen ningún beneficio a sus miembros;
c) Si bien es admisible el recurso a trabajadores, puesto que, en su defecto, se privaría a esas asociaciones de la posibilidad efectiva de actuar en numerosos ámbitos en los que puede ponerse en práctica normalmente el principio de solidaridad, la actividad de esas asociaciones debe respetar estrictamente las exigencias que les impone la normativa nacional al regular el voluntariado o la economía social y determinar sus específicas condiciones (STJUE Azienda sanitaria locale n. 5«Spezzino» y otros, C-113/13, apartado 61).
Asimismo, el Tribunal establece una importante cautela de ámbito general y recuerda que el principio general del derecho de la unión de prohibición del abuso de derecho (es decir, utilización indebida de esta habilitación legal para inaplicar principios como igualdad de trato o de concurrencia o favorecer a determinadas empresas nacionales), no habilita una aplicación de esa normativa que ampare prácticas abusivas de las asociaciones de voluntariado o de sus miembros. Así pues, la actividad de las asociaciones de voluntariado sólo puede ser ejercida por trabajadores dentro de los límites necesarios para su funcionamiento normal. En cuanto al reembolso de los costes, debe procurarse que no se persiga fin lucrativo alguno, ni siquiera indirecto, al amparo de una actividad de voluntariado, y que el participante pueda obtener únicamente el reembolso de los gastos efectivamente soportados como consecuencia de la prestación de la actividad, dentro de los límites establecidos previamente por las propias asociaciones (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C-113/13, apartado 62).
Admitida así esta posibilidad, el TJUE, afirma también (de conformidad a la STJUE Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino», así como al apartado 67 de la presente sentencia Casta), que cuando concurren todas las condiciones que a la luz del derecho de la unión permiten a un estado miembro prever el recurso a asociaciones de voluntariado, se puede atribuir a éstas la prestación de servicios de transporte sanitario mediante adjudicación directa, sin forma alguna de publicidad y sin que resulte necesario realizar una comparación entre los organismos de voluntariado.
En conclusión, el derecho europeo de la contratación pública habilita que un contrato de prestaciones personales de carácter sanitario o social se pueda ver excepcionado de las reglas de concurrencia propias de un contrato típico de servicios o productos, y que se pueda adjudicar a entidades del tercer sector sin ánimo de lucro que colaboran, desde una óptica de solidaridad, con los fines públicos, dado el marcado carácter estratégico, desde la perspectiva de correcta prestación, de esa colaboración. En todo caso, esta posibilidad, con los límites descritos, exige una norma legal (dentro del marco competencial español, de las comunidades autónomas) que prevea y regule esta posibilidad. Sin ese marco legal expreso se deberán aplicar las reglas ordinarias de la contratación pública, lo que puede conducir a ciertos efectos “perversos”. Así, si la opción política es de una sensibilidad social en estos sectores clave, tan vinculados en España al desarrollo de prestación de importantes servicios a las personas, en un entorno de colaboración público-privada guiado por el principio de solidaridad y calidad, deberá regularse esta posibilidad. Y no es necesario, obviamente, esperar a que el Estado lo regule o, por utilizar la expresión técnica, no es necesario esperar a la transposición formal del mismo por parte del Estado.
La eficiencia en la contratación pública es un paradigma ineludible, pero debe conciliarse con un modelo de eficiencia social. Con tal objetivo se debe “reconfigurar el modelo de la compra pública”, con vocación de transformación estratégica, que permita a las administraciones públicas, desde la contratación pública, reivindicar su necesaria función de liderazgo institucional.
José Maria Gimeno Feliu
Catedrático de derecho administrativo Zaragoza