- Un dels temes mediàtics destacats d´aquest estiu ha estat la prohibició del burkini (curiosa expressió, nascuda de la barreja de les paraules bikini i burka) per part de desenes d´ajuntaments francesos en les seves platges, el que ha derivat en imatges que han donat la volta al món, com la que il·lustra aquest article, feta a Niça, localitat especialment sensibilitzada després del terrible atac patit mesos enrere.
La prohibició sembla que no ha acabat aquí, davant d´algun cas de prohibició en instal·lacions aquàtiques privades, i és probable que rebroti en el futur en altres espais, públics o privats, com ara piscines.
Deixant de banda ara els espais privats, que requeririen d´un tractament específic, basat en la possibilitat d´establir les condicions d´admissió, d´acord amb la legislació vigent i sense discriminacions (incloses les indirectes), dediquem aquestes breus ratlles al cas de les platges públiques franceses, amb reflexions que estenem cap a possibles prohibicions futures en les nostres platges.
Per començar cal avançar que, d´acord amb el marc jurídic vigent i la doctrina del Tribunal Europeu de Drets Humans i del Tribunal Suprem espanyol, una prohibició similar entre nosaltres seria il·legal i, per tant, els nostres ajuntaments no la poden realitzar.
- Com dèiem, aquesta conclusió cal extreure-la del marc jurídic vigent i de la jurisprudència esmentada. En tot cas, en el debat polític mediàtic d´aquest estiu hi ha estat notablement absent, a parer nostre, la reflexió des del dret i els drets i les regles vigents de convivència i molt present el soroll de declaracions polítiques que, amb total desconeixement d´aquells elements, han omplert espai en els mitjans, el que sempre, imaginem, aquests agraeixen durant el mes d´agost.
Ara bé, analitzada la qüestió amb un mínim de serietat i competència, que és el que s´ha de poder exigir dels responsables polítics i dels mitjans de comunicació, què es pot dir sobre aquest tema?
En primer lloc, cal distingir l´enfocament purament polític, partidista, cas evident francès, i electoralista, d´un possible debat social informat sobre el tema. Des de l´òptica occidental, veure dones en les platges amb aquesta vestimenta és, podríem dir-ne, xocant.
Ara bé, que sigui xocant vol dir que és bo o dolent? I encara que sigui xocant per a alguns, s´ha de prohibir o s´han de dur a terme altres actuacions, respecte d’aquesta qüestió? És aquest un tema sobre el qual s´ha debatut, i es debatrà, obert a diferents perspectives, pròpies d´una societat pluralista.
Ara bé, des de les regles del joc vigents, algunes d´elles associades amb elements profunds de l´estat de dret, democràtic i social, si algú en decideix la prohibició, és aquesta legal o il·legal?
- D´acord amb un primer control jurídic en seu cautelar, efectuat el passat 26 d´agost pel Consell d´Estat Francès sobre una ordenança municipal francesa (de Villeneuve-Loubet, Alpes-Maritimes) la prohibició és il·legal, perquè una norma local no la pot realitzar a manca de raons d´ordre públic que la justifiquin (recordem les clàssiques de seguretat, salubritat i ornat).
En concret, aquest històric òrgan de control de l’administració francesa, amb més de dos segles d´història, assenyala que, a manca de riscs per l´ordre públic:
«l’émotion et les inquiétudes résultant des attentats terroristes, et notamment de celui commis à Nice le 14 juillet dernier, ne sauraient suffire à justifier légalement la mesure d’interdiction contestée. Dans ces conditions, le maire ne pouvait, sans excéder ses pouvoirs de police, édicter des dispositions qui interdisent l’accès à la plage et la baignade alors qu’elles ne reposent ni sur des risques avérés de troubles à l’ordre public ni, par ailleurs, sur des motifs d’hygiène ou de décence. L’arrêté litigieux a ainsi porté une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d’aller et venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle.»
- Ara bé, de manera una mica sorprenent ens sembla, el Consell d´Estat francès no cita per a res la jurisprudència del Tribunal Europeu dels Drets Humans (TEDH). Aquest ha estat, malauradament, absent del debat polític i social francès, però era d´esperar que aquest òrgan especialitzat en fes alguna referència, sobretot, tenint en compte que hi ha una sentència de 2015 referida específicament a la prohibició del burka per part de la legislació francesa en llocs públics (disponible aquí, en francès i anglès amb un comentari en espanyol aquí)
Què diu en essència aquesta rellevant decisió del Tribunal Europeu de Drets Humans?
Simplificant molt, assenyala que si una persona es tapa la cara amb la seva vestimenta, al·legant raons religioses, està exercint els seus drets a la llibertat religiosa i a la seva intimitat, reconeguts pel Conveni Europeu de Drets Humans. Aquests drets són de possible limitació pel legislador nacional, sí, però només si hi ha un objectiu legítim que en justifica la prohibició i aquesta es fa de forma proporcionada, en la coneguda fórmula jurisprudencial.
En el cas concret analitzat, la seguretat pública no era un objectiu legítim per prohibir-lo, punt rellevant i que encara sembla que porti a confusió a alguns responsables polítics, atès que sempre és possible demanar-ne la identificació en cas que hi hagi riscos manifestos, en lloc de prohibir el vestit, el que és més proporcionat. Tampoc troba el TEDH que la igualtat entre homes i dones, ni el respecte per la dignitat humana en justifiqui la prohibició, ja que no es veuen compromesos per l´exercici voluntari dels drets esmentats.
Pel tribunal només es justifica aquesta mena de prohibició per la garantia de la llei del respecte dels mínims requisits de la vida en societat o en comú, el que la versió francesa de la sentència anomena el vivre ensemble i l´anglesa living together, per a la protecció dels drets i llibertats dels tercers, que no poden interaccionar amb persones que duen la cara tapada pel carrer.
Com diu el vot particular de la sentència, contrari a la majoria, el TEDH ha negat el dret de les persones en les societats europees a no comunicar-se i a no entrar en contacte amb els altres en espais públics. En definitiva, el TEDH ens ha negat el dret a ser uns outsiders, per utilitzar l´expressió feta servir en aquest vot particular. Com he assenyalat en un altre moment, aquesta sentència, en realitat, redefineix la noció d´ordre públic a Europa i podria tenir derivacions rellevants respecte a aquelles polítiques públiques que, per acció o omissió, posen en perill aquest viure en comú, aquesta cohesió social, en promoure, per exemple, decisions que causen segregació, bé sigui en l´àmbit residencial, religiós o escolar.
- En el cas espanyol, a més, cal tenir en compte el nostre marc jurídic intern i la interpretació que d’aquest n´ha fet el Tribunal Suprem espanyol, qui ha declarat il·legal la prohibició del burka a les dependències municipals, per vulneració de la reserva de llei constitucional de l´art. 16 (sentència de 14 de febrer de 2013, recurs de cassació número 4118/2011), si bé ha acceptat en diverses sentències la prohibició del nudisme en les platges espanyoles per part de diversos municipis, atès que en aquests supòsits, a diferència del cas del burka (i del burkini) no hi havia un dret constitucional compromès: és a dir, no tenim un dret constitucional a anar despullats pels espais públics, però sí a vestir-nos com la nostra religió, si la tenim, creiem que ens obliga.
- Per tant, davant del marc jurídic existent, no és possible que els nostres ajuntaments prohibeixin el burkini en les nostres platges. Seria molt discutible que el legislador ho pogués fer, tenint en compte que no sembla haver-hi raons d´ordre públic que ho justifiquin (ni de seguretat, ni salubritat ni ornat) i aquesta mena de vestit, per molt que pugui xocar a alguns, no impedeix la interacció en una societat democràtica, en no tapar el rostre, el que faria que la llei que ho prohibís fos contrària al Conveni Europeu de Drets Humans, d´acord amb el que hem vist que diu el TEDH.
En conseqüència, si a algú no li agrada l´exercici d´aquest dret, no té altres alternatives que, en el lícit debat democràtic i social, intentar modificar el marc legal vigent, inclòs el Conveni Europeu de Drets Humans, perquè aquest desaparegui o persuadir les portadores del vestit que fora millor no dur-lo, amb arguments i accions que, en tot cas, han de ser respectuosos amb l´estat democràtic i de dret i la dignitat d´aquestes persones, amb els quals aquest es fonamenta.
Juli Ponce Solé
Catedràtic Acreditat de Dret Administratiu. Director de l´Institut de Recerca TransJus, Universitat de Barcelona
Si un ciutadà practica el nudisme al·legant motius d’espiritualitat i comunió amb la natura, tenint en compte que l’autor de l’article assenyala que avui en dia ens trobem en una societat pluralista, quina seria la manera de diferenciar religió i espiritualitat per acceptar el burka i prohibir el nudisme? La Constitució, en els mateixos articles on parla de llibertat religiosa (14, 16 i 27), parla de llibertat ideològica i de creences. A més, que aquests articles tenen un concepte més ampli del que seria l’espiritualitat, perquè parlen de creences.
El FJ 7è-3 de la sentència espanyola (el nucli de la decisió) és un despropòsit hiperconservador, que despatxa l’assumpte sense cap mena d’explicació, amb una frase simple i sense argumentació jurídica, amb unes fórmules rituals de “no entendemos que” o “no puede compartirse”.
És una sentència “moralista” d’altres temps.
A banda del tema concret que s’analitza, considero molt interessant la metodologia d’anàlisi del Dret que utilitza l’autor, en el sentit que l’ordenament jurídic s’ha d’analitzar tenint en compte que és un marc jurídic multinivell, en el qual coexisteixen normes estatals o regionals i normes d’orígen supraestatal; en el cas del CEDH, un tractat internacional que és alhora dret intern i aplicable als Estats que l’han ratificat. En el cas analitzat, a més, es tracta de valors constitucionals que es poden trobar tant en normes formalment constitucionals com en normes o tractats que poden tenir una “funció constitucional” o si més no interpretativa dels valors constitucionals. Valors, per altra banda, que són comuns a la comunitat de Dret a la qual pertanyen els diferents països de la Unió Europea i que alhora formen part del Consell d’Europa.
En definitiva, esperem que dintre d’unes generacions aquest tema hagi estat desterrat del debat jurídic i social
Tema delicat que requereix de reflexions des dels diferents punts de vista que conlleva. Una cosa és qui té la competència per adoptar normes reguladores, una altre afrontar el tema. No parlem de burbanyadors ni del vel en l’home, parlem de la dona i d’unes obligacions político-religioses que no tinc la certesa que siguin aceptades de bon grat pel conjunt de les obligades. Al final sempre serà una decisió d’aquestes, a renovar per les noves generacions en un marc de plural participació i democràtica decisió que si que requereix del suport de tots.
Provem d’instaurar el dia del vel, on tots, homes i dones, completament tapats interactuem.