El 21 de julio de 2016 el Tribunal Constitucional resolvía el recurso de inconstitucionalidad (STC 139/2016) interpuesto por el Parlamento de Navarra contra el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones (en adelante, RDL). Se trata de un pronunciamiento de considerable relevancia, al constituir la primera STC que recae en la materia de la modificación estructural del Sistema Nacional de Salud que, como es sabido, ha suscitado un altísimo grado de conflictividad a nivel político, jurídico y social desde que fuera acordada a través del RDL, en 2012.

Existen otros seis recursos de inconstitucionalidad planteados por diversas CC.AA. dirigidos contra preceptos del RDL (Andalucía, Asturias, Cataluña, País Vasco, Canarias y Aragón). El Gobierno, por su parte, también ha cuestionado la constitucionalidad de normativas autonómicas a través de sendos recursos de inconstitucionalidad y un conflicto de competencia contra normativas autonómicas (Navarra, Valencia y País Vasco) que, como reacción a la reducción del ámbito subjetivo legitimado a acceder a la sanidad gratuita que lleva a cabo el RDL, diseñaron regulaciones que conferían un régimen de acceso a la sanidad ampliado con respecto al nacional.

El núcleo del recurso y de la Sentencia del TC gira en torno al encaje constitucional de una de las cuestiones más controvertidas de la modificación estructural del SNS, que radica en la modificación sustancial de las condiciones de acceso al derecho de asistencia sanitaria. En concreto, el RDL adopta un modelo que se sustenta principalmente en la conexión entre la cotización al sistema de la Seguridad Social y el derecho a recibir las prestaciones sanitarias en condiciones de gratuidad. Este régimen supone un cambio sustancial en la política aplicada hasta ese momento tendente a la progresiva extensión de la asistencia sanitaria gratuita y a la gradual incorporación como titulares de las prestaciones de colectivos a los que no alcanzaba la condición de asegurado de la Seguridad Social.

De esta forma, la nueva regulación del ámbito subjetivo del derecho a acceder a la asistencia sanitaria gratuita afecta, fundamentalmente, a dos colectivos concretos: a los extranjeros en situación de irregularidad migratoria (salvo a aquellos menores de edad, o siendo mayores de edad, cuando la asistencia sanitaria sea urgente por enfermedad grave o accidente, o bien, en situaciones de embarazo, parto y posparto), así como a aquellos españoles y extranjeros que, residiendo legalmente en España, no tengan la condición de asegurado o beneficiario según el nuevo artículo 3.2 de la Ley 16/2003, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, y superen un determinado umbral de ingresos anuales. La remisión en blanco de la determinación de este límite a la norma reglamentaria por el artículo 3.3 in fine fue el único inciso declarado inconstitucional por la STC 139/2016.

Gran parte de la argumentación que se desarrolla en los fundamentos jurídicos de la Sentencia, así como en los dos votos particulares existentes suscritos por tres magistrados, se centra en el análisis de la compatibilidad constitucional de este pilar específico de la reforma sanitaria del 2012, que será el que expondremos de forma sintética a continuación.

Fundamentalmente, son dos los ejes que estructuran el análisis constitucional en la STC de las medidas en liza: (1) el examen de la compatibilidad de las reformas con relación a los límites “formales” (existencia del presupuesto de hecho habilitante de extraordinaria y urgente necesidad) y “materiales” (cuestiones vedadas a la legislación de urgencia) que el art. 86.1 CE impone a los decretos-leyes; (2) se analizan asimismo las quejas sustantivas de inconstitucionalidad de las medidas restrictivas del acceso por vulnerar el mandato del art. 43 CE, que reconoce el derecho a la protección de la salud.

Algunas de las cuestiones más interesantes que suscita la argumentación desarrollada en la Sentencia son las siguientes:

1 Determinación de los límites de la legislación de urgencia en la regulación de derechos sociales contenidos en el capítulo III, título I CE (“Principios rectores de la política social y económica”). El Tribunal Constitucional considera que el Decreto-ley recurrido cumple con los requisitos formales y materiales que la Constitución exige a esta norma con rango de Ley emanada del Gobierno. Por una parte, en lo que se refiere a los requisitos formales, estima el TC que el Gobierno explicitó la existencia de una situación de urgente necesidad en virtud de la “justificación general basada en la existencia de una situación de grave dificultad económica sin precedentes desde la creación del SNS” (FJ 5). Con respecto a la necesidad de que exista una “necesaria conexión” entre la situación de urgencia definida y las medidas que el Decreto-ley adopta, el parecer mayoritario del Tribunal entiende que se cumple en este caso, mientras que los dos votos particulares disienten de esta valoración favorable, al considerar que el eventual ahorro económico aducido por el Gobierno no habría sido suficientemente concretado como para considerar satisfecha la relación de congruencia o adecuación entre las medidas adoptadas (exclusión de determinados colectivos) y las finalidades invocadas. Con respecto a los ámbitos materiales vedados al Decreto-ley en virtud del art. 86.1 CE y, en particular, con relación a la prohibición de afectación a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos reconocidos en el título I CE, el Tribunal Constitucional considera que el Decreto-ley no afecta al derecho a la protección de la salud reconocido en el art. 43 CE, conclusión que también es rebatida por uno de los votos particulares. En concreto, el TC funda este razonamiento en la premisa de que la no inclusión del artículo 43 CE en las materias prohibidas al Decreto-ley se debe a su naturaleza como principio rector: “Atendiendo, por tanto, a su ubicación sistemática, el art. 43 CE se configura como un principio rector, razón por la que carece de contenido constitucionalmente esencial que pueda ser afectado por la legislación de urgencia” (FJ 6). Esta afirmación, cuya aparente inspiración puramente formalista (“en razón de su ubicación” –en virtud de lo dispuesto en el art. 53.3 CE–), que hace plena abstracción de consideraciones materiales (como podría ser, por ejemplo, la diferente articulación de cada principio, la incidencia de los valores o intereses constitucionales que cada derecho social del capítulo III representa, o bien, su conexión instrumental para la garantía de otros derechos fundamentales), parece pavimentar una “vía libre” para el Gobierno como legislador de urgencia de todos y cada uno de los derechos sociales que se ubican en el capítulo III. La envergadura y repercusión a nivel constitucional de esta afirmación habría hecho, quizás, necesaria una mayor elaboración material de esta cuestión en la Sentencia.

2 Contenido constitucional del derecho a la protección sanitaria (art. 43 CE). El TC en su Sentencia afirma que “la naturaleza del derecho a la salud no implica que sea una norma únicamente programática, vacía de contenido, sin referencias que lo informen, especialmente con relación al legislador (…)”. Asimismo, identifica en el art. 43 CE un “derecho al acceso universal al sistema de salud de ese “todos”, así como una “pretensión de universalidad” acogida en el mismo (FJ 8). Sin embargo, cualquier esperanza de que el TC concretase mínimamente en esta Sentencia, bien el contenido básico del “mandato constitucional” de tal pretensión de universalidad del 43 CE que él mismo identifica, o bien, cuáles son los “intereses asociados a la defensa de bienes constitucionales particularmente sensibles” que el precepto incorpora (ATC 239/2012, FJ 5), queda de inmediato desvanecida, ya que el TC termina identificando el derecho a la protección a la salud como un derecho prestacional de plena configuración legal: “dada la ubicación sistemática nos encontramos ante una remisión a la libertad de configuración del legislador ordinario que deriva de lo dispuesto en el art. 53.3 en relación con el art. 43.2 CE” (FJ 8). Más allá de rechazar una vinculación entre la vocación universalista presente en el art. 43 CE con un derecho incondicionado a la gratuidad de las prestaciones, la Sentencia no ofrece ninguna pauta interpretativa ulterior que determine constitucionalmente qué se ha de entender, o no se ha de entender, por acceso universal. En la práctica, por tanto, parece que tal “universalidad” tendrá el contenido que el legislador (ordinario o de urgencia) determine que sea en cada momento.

3 Exclusión de extranjeros sin autorización de residencia a la luz del art. 43 CE. El TC argumenta, esencialmente, que la restricción de la asistencia sanitaria a este colectivo en los supuestos especiales sanitarios definidos en el Decreto-ley (urgencia, embarazo, entre otros) representa un contenido mínimo que satisface tanto “el mandato imperativo que los poderes públicos deben prestar (art. 43 CE)” (FJ 10), como los compromisos derivados de los Tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos.

Sin embargo, llama la atención la ausencia en el texto de la Sentencia de una aplicación expresa del criterio de proporcionalidad, cuestión sobre la que se centran en gran medida los reproches de inconstitucionalidad en este aspecto por parte de la letrada del Parlamento Navarro, así como los argumentos de los votos particulares. En virtud de la conocida doctrina de la STC 236/2007, las condiciones de ejercicio que el legislador establezca respecto de los derechos de los extranjeros “sólo serán constitucionalmente válidas si, respetando su contenido esencial se dirigen a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida”. Sólo en una ocasión el TC en la Sentencia 139/2016 menciona la proporcionalidad, sin que se haya explicitado la motivación para considerarla satisfecha en el caso sometido a consideración: “la norma examinada no responde a una opción arbitraria, sino a la preservación de bienes o intereses constitucionalmente protegidos, como el mantenimiento del sistema sanitario público (…) observándose, en la distinción entre extranjeros con autorización de residencia y los que carecen de ella, la debida proporcionalidad (…)” (FJ 10).

En este sentido, un análisis visible acerca de la proporcionalidad de la medida legislativa habría sido necesario para evidenciar si, efectivamente, de la misma se derivaban más ventajas para el interés general, que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. En este contexto, se situaría, por una parte, el beneficio para el interés general aducido por el Gobierno, concretado en un beneficio económico asociado al ahorro. Sin embargo, la solidez de este argumento es ciertamente cuestionable si se tiene en cuenta la dificultad de confirmar la generación real de beneficios económicos (que no ha sido concretado por el legislador de urgencia), al ser altamente probable que la nueva medida se termine traduciendo económicamente en un simple trasvase de gasto desde la atención primaria a la atención de urgencias, que sí se seguirá dispensando excepcionalmente a los inmigrantes en situación irregular. Por otra parte, se encontraría el perjuicio que la medida limitadora del acceso a la sanidad supone para “este colectivo particularmente vulnerable por su condición administrativa y por su situación económica, en riesgo de exclusión social, sin tener en cuenta que su falta de recursos económicos les dejará al margen de cualquier fórmula de asistencia sanitaria (…)”, exclusión que en virtud del RDL se hace depender de consideraciones administrativas vinculadas a la residencia legal y no relacionadas con su capacidad económica (voto particular formulado por el magistrado Fernando Valdés Dal-Ré, al que se adhiere la magistrada Adela Asua Batarrita). Si a estas consideraciones se añade la conexión instrumental que existe entre el principio rector del art. 43 CE y el derecho fundamental a la vida y a la integridad física (art. 15 CE), se puede apreciar el claro déficit de equilibrio entre un abstracto beneficio económico de difícil determinación con respecto al perjuicio que la medida restrictiva genera en bienes constitucionales particularmente sensibles (TEDH, entre otros, VO c. Francia de 8 de julio de 2004; ATC 239/2012).

En definitiva, las medidas restrictivas en cuestión se adoptan en un contexto de aguda crisis económica en la que la reducción de las prestaciones sociales alcanza al conjunto de los ciudadanos del país. Y, en particular, el derecho a la sanidad reviste un perfil especialmente problemático en escenarios de recesión debido a los considerables niveles de inversión pública que la garantía del mismo requiere. Sin embargo, especialmente en contextos de erosión desmedida de estándares sociales adquiridos, la jurisprudencia constitucional debería delimitar cuáles son los conceptos mínimos no negociables, intocables para los agentes políticos, como resultado de análisis de ponderación que reflejen la naturaleza de los “Principios rectores” como concreciones esenciales del mandato del Estado social (art.1.1 CE), así como la conexión instrumental de muchos de los derechos sociales con la garantía de la dignidad humana y de determinados derechos fundamentales.

Irene Sobrino Guijarro
Profesora contratada doctora de derecho constitucional, Universidad de Sevilla.