Como es bien conocido, el pasado 8 de noviembre Donald Trump obtuvo la mayoría en la elección de miembros del Colegio Electoral encargados de nombrar al Presidente de Estados Unidos: en las líneas siguientes comentaremos varios aspectos de este proceso y las previsibles consecuencias en el ejercicio del poder presidencial.

1 La financiación de las elecciones.

Según los datos hasta ahora conocidos, parece que el candidato vencedor gastó en ese proceso unos 700 millones de dólares, mientras que la candidata derrotada llegó a los 1.100 millones de dólares. Se constata, una vez más, que el sistema electoral de Estados Unidos incentiva la existencia de pocos y muy importantes partidos políticos, con una base social extensa y muy plural, asentados en todo el país y con la capacidad necesaria para recaudar ingentes cantidades de dinero destinadas a unas campañas electorales cada vez más dilatadas y costosas, y en las que los anuncios en los medios de comunicación tienen un papel estelar.

En el plano democrático, un sistema de esta índole expulsa de la participación como candidatos a la inmensa mayoría de ciudadanos que, a diferencia de Mitt Romney en la campaña electoral de 2012 o Donald Trump en la de 2016, no disponen de la fortuna personal necesaria para gastar decenas de millones de dólares, o que, como Barack Obama en las campañas de 2008 y 2012, y Hillary Clinton en 2016, no cuentan con una potente organización capaz de recaudar enormes cantidades de dinero de las donaciones privadas. La tendencia ha llevado a que los principales candidatos prescindan de las ayudas públicas a cambio de poder financiarse de manera casi ilimitada a través de fondos privados. En este devenir el Tribunal Supremo ha tenido un papel protagonista a través de varias sentencias, entre las que cabe destacar el caso Buckley v. Valeo, de 1976, y el caso Citizens United v. Federal Election Commission, de 2010.

Hay que recordar, utilizando las palabras de la profesora Ana Valero, que la era moderna de la regulación de las campañas electorales en Estados Unidos comenzó a nivel federal después del escándalo Watergate con la aprobación de la Federal Election Campaign Act Amendments (Ley de Campañas Electorales Federales), de 1971, FECA, que define las bases de la reglamentación de la financiación de las campañas electorales y que fija las reglas en materia de: divulgación de los recursos de los candidatos, topes máximos de las contribuciones electorales y limitaciones de los gastos de campaña. El 15 de octubre de 1974, el Congreso reformó la FECA, regulando la financiación pública de las diferentes etapas de la elección presidencial —primarias, convenciones de los partidos políticos y elección general— con el sistema de matching funds —en virtud del cual se le otorga al candidato el doble de la suma que recibió de donantes privados a condición de que cumpla determinados requisitos—.

Esta ley también creó la Federal Election Commission (FEC), cuya misión es controlar la financiación de las campañas electorales. Asimismo, estableció los límites a las contribuciones en favor de los candidatos y un tope máximo a los gastos para las elecciones legislativas y presidenciales.

Pues bien, en el asunto Buckley v. Valeo el Tribunal Supremo consideró inconstitucionales, por contrarios a la Primera Enmienda, los límites a los gastos de los fondos personales de los candidatos previstos en la Federal Election Campaing Act, y, entre otras cosas que ahora no son relevantes, los preceptos que limitaban los llamados gastos independientes; es decir, los llevados a cabo por personas ajenas a los candidatos. En pocas palabras, el Tribunal Supremo artículo ahí la doctrina speech and money, conforme a la cual la imposición de cualquier restricción de gasto de capital destinado a la comunicación política por parte de una persona o grupo reduce su libertad de expresión.

En el mucho más reciente asunto Citizens United v. Federal Election Commission se enjuició la constitucionalidad de la Bipartisan Campaign Reform Act, reforma legal aprobada en el año 2002 para prohibir la emisión de mensajes televisivos sufragados por empresas y sindicatos si identifican a un concreto candidato y se pretende su visualización 30 días antes de la celebración de las elecciones primarias o 60 días antes de las elecciones al cargo de que se trate. La controversia se suscitó a propósito de un video –Hillary: The Movie– muy crítico con la candidata a la nominación demócrata en 2008 Hillary Clinton. Pues bien, y en muy pocas palabras, en este caso la mayoría del Tribunal concluyó que no se puede restringir, en ningún caso, lo que los particulares o las asociaciones puedan gastar en publicidad política “independiente”. Las aportaciones, incluidas las realizadas por empresas, no pueden prohibirse puesto que no cabe tacharlas de generadoras o sospechosas de corrupción. No es relevante, según el Tribunal, que los directivos de esas entidades mantengan relaciones con cargos electos, ni dichas relaciones perjudican la confianza de la ciudadanía en el sistema democrático estadounidense .

Lo cierto es que la ingente inserción de anuncios políticos en las televisiones privadas es uno de los factores más determinantes del encarecimiento desmesurado que han experimentado los procesos electorales en Estados Unidos, pero está tan asentada en la práctica política de este país que no se cuestiona su uso sino, en el mejor de los casos, su contenido, especialmente cuando se emplean no para mostrar las virtudes del propio programa o candidato sino para denigrar al rival. Son precisamente esos anuncios negativos los más beneficiados por la doctrina Citizens United, pues son el tipo de publicidad característico de los llamados “Supercomités de acción política” o “Super PACs”.

Otros capítulos importantes dentro de los gastos electorales los representan la contratación de personal para las campañas, a pesar de la existencia de muchas personas voluntarias, y la constante realización de encuestas sobre las expectativas y posibilidades de cada candidato, las medidas potencialmente más populares,…

En suma, que o se tiene una ingente capacidad para coger el dinero y correr a gastarlo en publicidad electoral o a poco se puede aspirar en el panorama electoral norteamericano y, poco a poco y de manera no tan evidente, en cualquier panorama electoral. 

2 Las exclusiones y dificultades para votar.

Nos referimos, en primer lugar, a la privación del sufragio que sufren los presos, el grupo más numeroso de ciudadanos que, reuniendo los requisitos para ser titulares de ese derecho (nacionalidad, mayoría de edad, capacidad de discernimiento), están privados de su ejercicio, estimándose que en las elecciones presidenciales esta exclusión afecta a más de cinco millones de personas. Todos los Estados, salvo Maine, Massachusetts, Utah y Vermont, tienen previsiones legales que excluyen a los reclusos y, en algunos casos, a las personas en libertad condicional; en diez Estados la exclusión del derecho se extiende de por vida, aunque la persona ya hubiera extinguido su condena. Y ello porque el Tribunal Supremo ha avalado la capacidad de los Estados para privar a los presos del sufragio, amparándose en la dicción de la Enmienda XIV, que habla de la exclusión por “participar en rebelión o en otro delito”. Desde luego no hay razones técnicas que avalen esta situación, pues se pueden organizar mesas electorales en las prisiones y facilitar el voto por correo.

Otra cuestión problemática en el derecho electoral norteamericano es la relativa a la inscripción en el censo electoral como exigencia previa para el ejercicio del sufragio, lo que representó durante mucho tiempo una forma de exclusión encubierta por motivos de raza en tanto se requerían pruebas de conocimiento y alfabetización, que afectaban sobre todo a las personas afroamericanas. Hoy este requisito tiene carácter legal y debe ser solicitado por las personas interesadas en votar, lo que no es, desde luego, lo más aconsejable si lo que se quiere es incentivar la participación, para lo que resulta mucho más efectiva la inscripción de oficio por parte de la Administración Electoral, como se hace, por ejemplo, en España por parte de la Oficina del Censo Electoral en colaboración con los ayuntamientos y consulados.

Por si fuera poco, y eso ha sido un nuevo motivo de controversia desde el año 2011, varios Estados han venido aprobando normas relativas a la identificación de los votantes con el argumento de combatir los fraudes electorales. En Kansas, Carolina del Sur, Tennessee, Texas y Wisconsin las leyes estatales exigen que los electores cuenten con algún tipo de identificación administrativa, lo que implica que las personas que carecen de permiso o licencia de conducir o de pasaporte deben solicitar algún documento acreditativo, lo que suele desincentivar la participación de las personas con menos recursos económicos y culturales.

Además, en Estados como Florida, Georgia, Ohio, Tennessee y Virginia Occidental entraron en vigor disposiciones que reducen los periodos de votación anticipada, algo que es frecuente en Estados Unidos y que permite depositar el voto en los días previos al de celebración de las elecciones.

3 Una elección presidencial “indirecta”

El sistema de elección presidencial en Estados Unidos no es un sistema de elección directa, como sí lo es, por ejemplo, el mexicano, el brasileño, el argentino, el francés o el ruso, sino que los ciudadanos eligen a unos electores, que, a su vez, son los que nombran al Presidente. Esos electores de primer grado forman el Colegio Electoral” presidencial, compuesto por 538 personas, cifra que resulta de la suma de los 100 senadores que integran la Cámara Alta, los 435 congresistas que componen la Cámara de Representantes y los 3 delegados de Washington D. C. A su vez, cada Estado aporta al Colegio Electoral un conjunto de electores igual a la suma de sus representantes más sus senadores o delegados.

El reparto de los 538 electores se hace en proporción a la población de los Estados y es el que aparece en el siguiente mapa:

 

Una cuestión muy relevante es que la asignación de votos para el Colegio Electoral presidencial se atribuye en su totalidad, salvo en dos casos –los Estados de Maine y Nebraska, donde hay un reparto proporcional a los votos obtenidos–, al candidato vencedor en el Estado, con independencia de la diferencia obtenida. Es decir, que una hipotética victoria mínima en California, el Estado más poblado y con mayor número de miembros en el Colegio Electoral, supondría de manera automática la obtención de los 55 electores. Y puesto que, como ya se ha dicho, el Colegio se compone, en la actualidad, de 538 compromisarios en total, en las elecciones de 2016, como ya ocurrió en las de 2012, hace falta el voto favorable de 270 para ser elegido Presidente.

Este sistema permite que, en la teoría y en la práctica, una persona con mayor aceptación popular no resulte elegida como presidenta, algo que resultaría imposible con un mecanismo de elección directa pura. La clave puede estar en ganar en los Estados que cuentan con mayor número de electores, como California (55), Texas (38), Nueva York (29), Florida (29), Pennsilvania (20) o Illinois (20). Y ese desfase entre voto popular y voto electoral ocurrió, otra vez, el pasado 8 de noviembre: con los datos a 13 de noviembre, y pudiendo oscilar algunos electores, Donald Trump ha conseguido ya 290 –y se estima que podría llegar a los 306– electores y Hillary Clinton 228, pudiendo llegar a los 232, pero mientras que el primero obtuvo 60.273.019 votos (47.3%) la segunda llegó a los 60.861.336 votes (47.8%).

4 Una presidencia masculina

La presidencia de los Estados Unidos –coloquialmente, POTUS (President of the United States)- seguirá siendo desempeñada por hombres; la propia “carrera” electoral hacia el Despacho Oval de la Casa Blanca también ha sido algo sin apenas participación de las mujeres, con muy pocas excepciones, que se dieron, sobre todo, en las filas de formaciones minoritarias, como Gracie Allen, por el Surprise Party, en 1940; Linda Jenness, por el Socialist Workers Party, en 1972; Margaret Wright, por el People’s Party, en 1976; Cynthia McKinney y Jill Stein, por el Green Party, en 2008 y 2012, respectivamente,… En el caso de los partidos mayoritarios, cabe recordar en fechas recientes a Shirley Chisholm, que compitió con George McGovern por la candidatura demócrata, en 1972; en momentos más cercanos están Sarah Palin, que lo intentó en las filas republicanas en los comicios de 2008 –luego formó parte, como aspirante a la Vicepresidencia de la candidatura de John McCain, derrotada por el tándem Obama-Biden–, y Hillary Clinton, presente en las primarias de 2008 y 2016, por el Partido Demócrata; en las primarias de 2016 también se presentó Carly Fiorina por el Partido Republicano aunque abandonó la “carrera” el 10 de febrero tras las primarias de Iowa y New Hampshire. Como es sabido, Hillary Clinton ha sido hasta ahora la única mujer que ha tenido opciones reales de convertirse en la primera Presidenta de Estados Unidos.

Y en el desarrollo de la “presidencia imperial”, en la acertada terminología de Arthur Schlesinger, las mujeres se han visto relegadas al papel de “Primera Dama” o, coloquialmente, FLOTUS (First Lady of the United States), figura ausente en la política europea. Como es bien conocido, no es un “cargo oficial” ni tiene, por tanto, asignadas concretas funciones si bien la “Oficina de la Primera Dama” tiene entidad propia dentro de la Oficina Ejecutiva presidencial (Executive Office of the President), con gabinete y página web.

La importancia que en Estados Unidos se atribuye a este rol de la mujer se evidencia en el hecho de que cuando el Presidente no ha estado casado o ha quedado viudo ese papel lo asumieron mujeres de su familia, como Martha Jefferson Randolph, hija del presidente Thomas Jefferson; Emily Donelson y Sarah Yorke Jackson, sobrina e hijastra, respectivamente, del presidente Andrew Jackson, o Harriet Rebecca Lane Johnston, sobrina del presidente James Buchanan.

 

5 De nuevo un “gobierno unificado”

Tras las elecciones del 8 de noviembre el Partido Republicano, además de alcanzar la Casa Blanca, domina el Senado, con 51 escaños, y la Cámara de Representantes, con 239; es decir, tiene mayoría absoluta en las dos Cámaras del Congreso. Y el predominio del mismo partido en la Casa Blanca y en el Congreso permite predecir con bastante fiabilidad el desarrollo de la agenda legislativa pues se ha evidenciado que la producción media de “leyes importantes” –entendiendo por tales las que han provocado efectos significativos en los años sucesivos- en los períodos de “gobierno dividido” es de 6’1, mientras que cuando el gobierno está unificado es de 8’8, casi un 30% más. Teniendo en cuenta los resultados de diversos estudios, no deja de llamar la atención que cuando el gobierno está dividido lo que crece es la producción legislativa en general, merced al incremento notable del número de leyes menos relevantes, mientras que el gobierno unificado genera menos volumen legislativo pero de resultados más transcendentes.

Como es obvio, y mucho más en política, todas estas “reglas” tienen no pocas excepciones y un ejemplo reciente de ley “importante” aprobada durante un gobierno dividido –el de la última presidencia Obama– fue la Patient Protection and Affordable Care Act , que reformó el sistema sanitario y que tuvo un devenir que generó importantes controversias institucionales, tanto en las máximas instancias judiciales, como en el plano de las relaciones entre el Presidente y el Congreso, como el shutdown –cierre– del Gobierno Federal que tuvo lugar durante 2013 (del 30 de septiembre al 16 de octubre), precisamente como consecuencia de una mayoría republicana en la Cámara de Representantes frente a un Senado y una Presidencia demócratas.

En todo caso, el “gobierno unificado” no implica la ausencia de conflictos entre la Presidencia y el Congreso, pero cuando tal cosa sucede no ocurre como resultado de la arquitectura constitucional de la división de poderes, sino, más bien, de las peculiaridades del sistema de partidos norteamericano, donde la estructura federal se traslada a las formaciones políticas y los parlamentarios adoptan estrategias no “de partido nacional” sino de defensa de concretos intereses políticos, sociales y económicos de la circunscripción a la que representan, lo que en ese país supone, como es bien conocido, la inclusión bajo unas mismas siglas partidistas de propuestas extraordinariamente heterogéneas; no pocas de las presentadas por Trump durante la campaña electoral son, creemos, un buen ejemplo.

Otro ámbito en el que el “gobierno unificado” se ha mostrado relevante es en el nombramiento de magistrados del Tribunal Supremo: desde mediados del siglo XIX la gran mayoría de los componentes del Alto Tribunal han procedido del mismo partido que el Presidente que los proponía, y el Senado ha confirmado el 90% de los candidatos al Tribunal Supremo cuando el partido del Presidente controlaba esa Cámara, pero menos del 60% cuando el gobierno estaba dividido.

Como lógica consecuencia de lo anterior, en las épocas de “gobiernos unificados” ha sido mucho más frecuente que los candidatos propuestos por el Presidente representaran opciones ideológicas y judiciales más señaladamente afines, aunque también se encuentran ejemplos de propuestas “radicales” que han sufrido severas derrotas. Todo ello es una muestra de que las designaciones para el Tribunal Supremo se han convertido en una batalla política con grandes similitudes con las campañas para las elecciones presidenciales. Al respecto hay que recordar que está pendiente la sustitución del juez Scalia y que no es descartable, por la edad de varios magistrados, que se produzcan más vacantes durante la presidencia Trump.

 

6 ¿Será Trump un “presidente imperial”?

Uno de los temores que han manifestado las personas preocupadas por victoria de Trump es su capacidad para ejercer la “presidencia imperial”, a la que Schlesinger se refería para aludir a una institución progresivamente exenta de control y propensa a asumir poderes más allá de lo permitido por la Constitución.

La idea de una presidencia poderosa encontró un hábil defensor en Woodrow Wilson, quien sostuvo que el Presidente es la piedra clave, “la fuerza unificadora en nuestro complejo sistema, el líder al mismo tiempo de su partido y de la nación” y puso de relieve que el Presidente es el único que representa “al pueblo en su conjunto”, que “no representa a una circunscripción, sino a la totalidad del pueblo”. La nación, continúa, “carece de otro interlocutor político”, el Presidente posee la “única voz nacional en los asuntos”. El “instinto del país se dirige hacia la acción unificada, y ansía un líder individual”, de modo que una vez que [el Presidente] ha obtenido “la admiración y confianza del país (…) ninguna otra fuerza individual puede resistírsele; ninguna combinación de fuerzas podrá fácilmente dominarle”. Insiste que “si interpreta correctamente el pensamiento nacional y lo defiende con tenacidad, carece de freno”.

Con posterioridad esta idea ha sido sustentada a través de la teoría del “ejecutivo unitario”, que promueve la maximización de las prerrogativas presidenciales. A ello ha contribuido el hecho de que, como es sabido, los límites de los poderes del Presidente distan mucho de estar claros en el sistema constitucional norteamericano. En todo caso, los denominados “Presidentes fuertes” en la historia norteamericana son aquellos que se aproximan a la imagen proporcionada por Woodrow Wilson.

Este fenómeno encontró en los ataques terroristas del 11 de septiembre un caldo de cultivo adecuado para su exacerbación y permitió que el Presidente Bush reviviera la “teoría de los poderes inherentes” sin levantar en los ciudadanos ni en los otros poderes constitucionales un rechazo como el que en su día tuvo el Presidente Truman cuando el Departamento de Justicia defendió la decisión presidencial de intervenir empresas de fabricación de acero, dentro del esfuerzo bélico de la guerra contra Corea .

Además, el Presidente es el Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas de Estados Unidos aunque, al menos en la teoría constitucional (Sección Octava del Artículo I), corresponde al Congreso declarar la guerra y decidir sobre el presupuesto militar y, de acuerdo con la War Powers Act, de 1973, el Presidente debe informar al Congreso sobre ciertas cuestiones bélicas aunque, en la práctica, es conocido que el Presidente de Estados Unidos emprendió numerosas intervenciones militares en el extranjero sin previa declaración de guerra ni autorización del Congreso; por ejemplo, el bombardeo de Kosovo ordenado por Clinton o, mucho antes, el envío de tropas a Corea del Sur, decidido por Truman sin que acudiera al Congreso, ni siquiera después de que se llevara a cabo dicha actuación y que, en consecuencia, cabría calificar de inconstitucional.

La Constitución de Estados Unidos también atribuye al Presidente (Sección 2 del Artículo II) la “facultad, con el consejo y consentimiento del Senado, para celebrar tratados, con tal de que den su anuencia dos tercios de los senadores presentes, y propondrá y, con el consejo y sentimiento del Senado, nombrará a los embajadores, los demás ministros públicos y los cónsules…” Es decir, le otorga la iniciativa en asuntos vinculados con la diplomacia, si bien esta competencia es compartida con el Congreso. En lo que al Presidente se refiere, su actividad en la materia se concreta, entre otras actuaciones, en tomar decisiones en relación con hechos de índole internacional; proponer iniciativas legales en el interior; impulsar acuerdos internacionales; emitir declaraciones políticas y aplicar lo que se considere que debe ser la acción política norteamericana en las relaciones exteriores.

Otra facultad del Presidente es la de vetar las iniciativas del Congreso. Existen dos tipos de veto: el ordinario, mediante el cual el rechazo expreso del Presidente en el plazo de diez días hace que la ley se devuelva al Congreso para ser tramitada de nuevo con las objeciones que aquél haya formulado, y el llamado veto de bolsillo, que invierte la regla de la promulgación por defecto: si antes de que transcurra el plazo de diez días el Congreso finaliza su periodo de sesiones y el Presidente no firma ni tampoco veta la ley, entonces la ley se considera no promulgada (porque se entiende que no puede “volver” al Congreso, ya que no está en sesión). La principal diferencia entre uno y otro veto es que el ordinario puede ser superado por el Congreso mediante votación de dos tercios en cada una de las Cámaras, mientras que el veto de bolsillo no, porque, como ya hemos dicho, el Congreso ya no está en sesión. Parece, no obstante, que en un contexto de “gobierno unificado” el poder de veto será menos usado.

Finalmente, la presidencia tiene un importante papel en la función legislativa: aunque las iniciativas pueden surgir de los congresistas, en los últimos años, los mensajes del Presidente, de un miembro de su gabinete, o del Director de alguna agencia independiente, dirigidos a los Presidentes de la Cámara de Representantes o del Senado, se han convertido en la principal fuente de proyectos de ley. En consecuencia, la mayoría de los proyectos enviados por el Ejecutivo entran inmediatamente en la correspondiente Comisión, por decisión de los Presidentes de cualquiera de las dos Cámaras. Y existen muchos momentos a lo largo del procedimiento legislativo (en subcomisión, en comisión, en el debate del orden del día, en la Comisión General, o en la comisión conjunta, o finalmente en el Pleno) en los que la Casa Blanca puede influir sobre el Congreso.

Vemos, en conclusión, que tanto la teoría como la práctica constitucionales otorgan un extraordinario poder al Presidente. Lo que ocurra finalmente con el ejercicio de ese poder por parte de Donald Trump dependerá, por una parte, de los condicionamientos fácticos que puedan surgir en los planos político, económico, internacional,…, no siendo desdeñable la presión que, sin duda, van a ejercer, valga la redundancia, los potentes lobbies norteamericanos; por otra parte, aunque el Congreso esté en manos republicanas tal cosa no implicará, por las propias características del sistema de partidos norteamericano, que acepten sin más las propuestas presidenciales; tampoco hay que dar por sentado que un hipotético Tribunal Supremo más conservador vaya a validar cualquier propuesta legislativa. A lo anterior hay que añadir las presiones provenientes de la sociedad estadounidense, que, en numerosas ocasiones, ha demostrado su capacidad de movilización. Ya Lincoln sentenció “public sentiment is everything. With public sentiment, nothing can fail; without it, nothing can succeed… He makes statutes and decisions possible or imposible to be executed”.

 

Miguel Ángel Presno Linera
Profesor titular de derecho constitucional de la Universidad de Oviedo.  Acreditado como catedrático