Existen unos cuerpos de funcionarios que requieren, como condición de acceso a los mismos, superar determinadas pruebas físicas y psicotécnicas, motivadas por las especiales y particulares labores que se les encomiendan. Además, y precisamente por ello, en las convocatorias de acceso de estos cuerpos especiales no se prevén reservas de plazas para personas con algún tipo de discapacidad, como ocurre con el resto de empleos públicos.

¿Qué ocurre entonces si por un accidente, por el transcurso del tiempo, por enfermedad u otras circunstancias sobrevenidas, el funcionario no puede prestar los servicios operativos, propios del cuerpo o los puede prestar sometido a ciertas limitaciones?

En estos casos, se produce el pase del funcionario a segunda actividad; situación administrativa que permite que esos funcionarios se mantengan en una situación de servicio activo, aunque desempeñando ciertas funciones o tareas que no son las propias o habituales del cuerpo de funcionarios; cuestión que también está prevista en países como Francia (Allocations pour invalidité temporaire y Reclassement professionnel d’un fonctionnaire pour inaptitude physique) o Bélgica (réaffectation).

En nuestro país, la segunda actividad ha sido objeto de una regulación dispersa y poco homogénea. Históricamente, fue pionera la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; y, en la actualidad, es la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de régimen de personal de la Policía Nacional la que se refiere a la segunda actividad como una de las situaciones administrativas en que se pueden encontrar los Policías Nacionales (artículo 52). A nivel autonómico y, en concreto, en el caso de Catalunya, esta cuestión está regulada en los arts. 39 y 40 de la Ley 5/1994, de 4 de mayo, de regulación de los servicios de prevención y extinción de incendios y de salvamentos de Catalunya, desarrollados por el Decreto 241/2001, de 12 de septiembre, por el cual se regula la situación de segunda actividad del personal al servicio del Cuerpo de Bomberos de la Generalitat; en los arts. 31 a 34 de la Ley 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de la Generalitat – Mossos d’Esquadra, desarrollados por el Decreto 246/2008, de 16 de diciembre, de regulación de la situación administrativa especial de segunda actividad en el Cuerpo de Mossos d’Esquadra; por los arts. 43 y 44 de la Ley 16/1991, de 10 de julio, de las policías locales; en el art. 27 de la Ley 17/2003, de 4 de julio, del cuerpo de agentes rurales; y en el Decreto 365/2001, de 24 de diciembre, por el cual se regula la segunda actividad en los cuerpos penitenciarios.

De acuerdo con estas normas, los principales rasgos de la situación administrativa de segunda actividad son los siguientes:

1. En cuanto a los cuerpos de funcionarios en los que puede darse esta situación administrativa, estos se reducen a aquéllos en los que funcionarios especiales para acceder al cargo deben superar unas determinadas pruebas físicas y psicotécnicas en razón a las tareas principales que deberán desarrollar. Ahí incluimos bomberos, policías de cualquier cuerpo (incluida la policía local), cuerpos de agentes rurales, así como los cuerpos de funcionarios penitenciarios.
2. Respecto a las circunstancias sobrevenidas que justifican el pase a una situación de segunda actividad, éstas son, principalmente, la edad; y la situación de discapacidad.

La edad fijada para el pase a segunda actividad varía según el cuerpo e, incluso, en algunos casos, se establecen dentro de un mismo cuerpo distintas franjas de edad según la escala. Asimismo, en algunos casos la edad produce de manera automática el pase a segunda actividad; mientras que, en otros supuestos, esta circunstancia debe ir acompañada de una incapacidad para llevar a cabo las funciones habituales del cuerpo, lo cual se acredita mediante el correspondiente examen médico.

En lo que respecte a la incapacidad, ésta debe conllevar la imposibilidad de prestar las tareas o funciones inherentes y fundamentales de aquella profesión con carácter general, sin tener en cuenta las funciones ejercidas en cada puesto de trabajo; y, en cualquier caso, quedan excluidas del paso a segunda actividad las situaciones de discapacidad en grado de permanente absoluta o gran invalidez, que son aquellas que impiden cualquier tipo de trabajo, profesión u oficio o que, a consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesitan la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Más dudas suscita la posibilidad de que el embarazo o el tener un familiar discapacitado a cargo pueda motivar el pase a la segunda actividad. Mientras que el embarazo es una situación que ya está protegida por la normativa de la Seguridad Social para todas las administraciones públicas y que dispone de una regulación expresa, aplicable a los funcionarios, en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de riesgos laborales; el hecho de tener familiares discapacitados a cargo es una cuestión que también está contemplada en el Estatuto Básico del Empleado Público, que reconoce al trabajador en esta situación el derecho a solicitar una excedencia por un período no superior a tres años y, a nivel autonómico, en la Ley 8/2006, de 5 de julio, de medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del personal al servicio de las administraciones públicas de Catalunya prevé la excedencia voluntaria para cuidar a familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad incluido (art. 5); permisos para atender hijos discapacitados (art. 17); permisos sin retribución para atender a un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (art. 20); y la reducción de jornada de un tercio o de la mitad con derecho al 80 % o al 60 % de las retribuciones.

1. En cuanto a los efectos de la segunda actividad desde el punto de vista de las retribuciones de los funcionarios, hay que indicar que el punto de partida es que existe absoluta compatibilidad entre la pensión de invalidez que reciba el funcionario con motivo del reconocimiento de una situación de incapacidad permanente y el salario vinculado al puesto de trabajo a ocupar en situación de segunda actividad.

Afirmada esta compatibilidad, se plantea cuáles son los conceptos retributivos que integran el salario del funcionario en situación de segunda actividad y si se mantienen, sin cambios, las retribuciones percibidas con anterioridad. Al respecto, la regla es que los funcionarios en situación de segunda actividad deben seguir percibiendo las retribuciones básicas propias de su categoría en el cuerpo y también las de carácter personal que tuviera reconocidas con anterioridad al pase a la segunda actividad. No obstante, no pueden mantenerse las retribuciones complementarias vinculadas al puesto de trabajo que se ocupaba cuando se desarrollaban funciones operativas; debiéndose percibir, en cambio, las propias del puesto de trabajo que pase a ocuparse en situación de segunda actividad. Ello es así porque mantener las retribuciones complementarias vinculadas a algunos puestos de trabajo tales como la dedicación, la responsabilidad, la peligrosidad o la penosidad (art. 24 EBEP) cuando, en el puesto de trabajo que se desempeña en segunda actividad, no se dan estas condiciones, desfiguraría la naturaleza jurídica de las mismas.

Como ya adelantábamos, una regulación dispersa y en la que, demasiadas cuestiones, no están bien definidas. Ello ha motivado que el Síndic de Greuges de Catalunya (Exp. AO-0006/2015) propusiera la adopción de una regulación homogénea (que no unitaria) de la segunda actividad en los cuerpos de Mossos d’Esquadra y en el cuerpo de bomberos de la Generalitat; lo que ha provocado, a su vez, que en fecha 13 de julio de 2015 se iniciara la tramitación de una Proposición de Ley de regulación de la segunda actividad, de aplicación a los cuerpos de bomberos de la Generalitat de Catalunya, de Mossos d’Esquadra y de policías locales.

De acuerdo con esta proposición de Ley, ciertos cuerpos tendrían una regulación unitaria; mientras que otros como, por ejemplo, los cuerpos de agentes rurales o los cuerpos penitenciarios, quedarían al margen. Bajo nuestro punto de vista, si se quiere lograr una mayor uniformidad y simplificación normativa respecto a la segunda actividad, alejándose del modelo actual en el que esta situación administrativa es regulada en la normativa propia de cada cuerpo, es necesario que se tengan en cuenta los rasgos diferenciadores de cada uno de ellos; y que, además, se respeten también, en lo que se refiere a la regulación de los cuerpos de policías locales, los límites que derivan de la autonomía local (arts. 137 y 140).

En cualquier caso, sea cual sea la opción regulatoria escogida, sí es importante que algunos aspectos importantes referidos a la segunda actividad se perfilen mejor en un futuro. Estamos ante una cuestión que no solo afecta a los funcionarios en los que concurran las circunstancias para que se produzca el pase a segunda actividad, sino que también está en juego la correcta prestación de los servicios públicos en juego y la calidad de las prestaciones relativas a la seguridad pública.

Joan Manuel Trayter Jiménez
Catedrático de derecho administrativo. Universitat de Girona

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