1. Panorama actual

En los últimos tiempos ha llamado la atención del público distintas expresiones intolerantes, discursos extremos y manifestaciones de odio de muy diferente signo, las cuales han dado lugar a que se plantee la apertura de diligencias penales y a que, por unos sectores u otros, se reclame la intervención judicial frente a las mismas. Entre las más recientes, y sin ánimo de establecer comparaciones sobre su gravedad, podemos recordar expresiones “intolerantes” como el autobús de Hazteoir o ciertas homilías de algún obispo con mensajes adversos a la transexualidad y a la homosexualidad; manifestaciones “irreverentes” como la escenificación del Drag Sethlas travestido como un Cristo o la portada de la revista Mongolia trastornando la imagen de la Virgen de la Caridad; y declaraciones “insensibles” como los chistes negros de Guillermo Zapata o de Cassandra o representaciones “insolentes” como la de los titiriteros. Pues bien, todas estas manifestaciones mantienen un elemento en común: ofenden a un sector de la población más o menos amplio, a sus sentimientos íntimos y a los símbolos con los que se identifican. Y la respuesta a ello ha sido exigir que se repriman tales expresiones, a lo que se ha atendido institucionalmente con la apertura de distintos procesos penales, con diferente suerte en su resultado.

Precisamente esta intervención institucional represora ha sido la que ha suscitado la preocupación de muchos, entre los que me encuentro, en defensa de la libertad de expresión, y ha dado lugar a un interesante debate sobre sus límites. Estas líneas pretenden ser una discreta aportación a esa discusión y, a tales efectos, se propone, en primer lugar, tratar de discernir con la mayor claridad posible aquello que jurídicamente puede definirse como discurso del odio y lo que no lo es, para, posteriormente valorar cuáles son los límites constitucionales a la libertad de expresión ante este tipo de discursos y la adecuación de las respuestas que ofrece el ordenamiento jurídico.

2. ¿Qué es y qué no es discurso del odio?

Como expuse en un reciente artículo (“Discursos odiosos, que no del odio”, Agenda Pública, 05/03/2017), odiar implica un intenso sentimiento de aversión u hostilidad, desear un mal a otro. Y, como puro sentimiento, no puede ser castigado jurídicamente. Recordemos el clásico brocardo que afirma “cogitationes poenam nemo patitur” (los pensamientos no pueden ser sancionados). Pero expresar odio contra algo o alguien, como exteriorización de un sentimiento abstracto de repulsa o de hostilidad, tampoco entraría en la categoría jurídicamente proscrita del discurso del odio. Como tampoco se pueden incorporar a esta categoría, so pena de banalizarla hasta hacerla irreconocible, aquellas expresiones que socialmente se califican como “intolerantes”, “extremas”, “irreverentes”, “insensibles”, “insolentes”, “satíricas”, “burlescas”, “hirientes”, “despreciativas”.

Jurídicamente el término discurso del odio es una categoría más precisa, dentro de la falta de determinación normativa de la misma, que se refiere, únicamente, a aquellas formas más graves de expresión, dirigidas contra grupos especialmente vulnerables, “que difunden, incitan, promueven o justifican el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo y otras formas de odio racial y de intolerancia” (R (97) 20 del Consejo de Europa sobre discurso del odio de 30 de octubre de 1997). De tal manera que sólo deberán incluirse en esta categoría aquellos discursos que, dirigidos contra un grupo especialmente vulnerable y por unos motivos discriminatorios, o humillen y vejen a sus componentes o provoquen a la comisión de actos de hostilidad o violencia contra los mismos. No puede confundirse, en sentido jurídico, discurso del odio, con cualquier tipo de discurso odioso, intolerante o extremo –como, por otro lado, ha hecho el Tribunal Constitucional extendiendo, a mi juicio de forma excesiva, la calificación como discurso del odio a una manifestación anti-monárquica en la que se quemó un retrato de los Reyes (STC 177/2015, de 22 de julio).

3. ¿Hasta dónde ampara la libertad de expresión ante expresiones intolerantes?

La libertad de expresión implica reconocer la inmunidad jurídica de ciertas expresiones, a pesar de que se concluya que las mismas resultan dañinas u ofensivas socialmente. La libertad de expresión no se necesita para garantizar la expresión de discursos políticamente correctos o socialmente aceptables. Tiene, por tanto, una clara dimensión contra-mayoritaria. Su contenido esencial incluye que no pueda ser proscrita la mera expresión de una idea: cuando mediante la palabra se atacan o desprecian ideas o símbolos, por muy hiriente que pueda resultar, se está a mi juicio ejerciendo la libertad de expresión dentro de su contenido constitucionalmente protegido. De hecho, son los Estados anti-liberales aquellos que se han caracterizado por incorporar delitos del tipo del vilipendio de los símbolos nacionales, las ofensas a la religión (o religiones), o la incitación al odio entre clases sociales. Y la asunción de los postulados liberal-democráticos había llevado a su depuración de nuestros ordenamientos. Una tendencia ahora en evidente retroceso.

Ahora bien, precisamente por ello, por considerar que la libertad de expresión ampara especialmente al sátiro, al hereje o al disidente, es por lo que al mismo tiempo entiendo necesario reconocer que el hecho de afirmar que un discurso está amparado no implica “santificarlo”, darlo por “bueno”, ni siquiera “respetarlo”. Lo que implica, únicamente, es renunciar a su represión jurídica, por mucho que se estime su carácter dañino o peligroso socialmente. Y por ello, afirmando la dimensión objetiva que también tiene la libertad de expresión, considero que el Estado deberá intervenir activamente para promover cuantos discursos alternativos puedan enfrentarse a aquellas manifestaciones que contrarían los valores que sostienen el orden democrático de convivencia. No creo que el Estado deba ser neutral, porque en una democracia social como la nuestra, el Estado no es nihilista y debe defender los valores constitucionales, pero, en materia de expresión, deberá hacerlo no desde la censura, sino a través de otras políticas.

​Del mismo modo, reconocer la libertad de expresión tampoco implica asumir que ésta sea una libertad absoluta. Tiene límites. Y en relación con los discursos intolerantes identificaría los siguientes: a) La injuria, humillación o vejación de una persona por su condición sexual, racial, o por cualquier otro aspecto discriminador; b) amenazas reales con efecto coactivo suficiente para afectar a la libertad individual de una persona; y c) provocación que genere un peligro cierto e inminente de acciones prohibidas.

4. La controvertida reacción del ordenamiento jurídico: reacción penal y otras posibles respuestas

Una vez que se han perfilado los límites a la libertad de expresión en su dimensión constitucional, si se transgreden los mismos, entonces el ordenamiento jurídico deberá dar una respuesta. Insisto, considero que el abuso en el ejercicio de la libertad de expresión ha de comportar de manera necesaria una reacción jurídica. Ello porque la limitación de la libertad tiene como presupuesto que se haya dañado o puesto en peligro a otro bien jurídico de forma insoportable desde una perspectiva constitucional. Sin embargo, la respuesta del ordenamiento no tiene por qué ser la penal. Y, de hecho, ésta deberá quedar reservada para aquellos supuestos más graves, en atención, entre otros principios, al de prohibición de exceso y extrema ratio, como apreciara en su día el profesor Vives Antón siendo magistrado del Tribunal Constitucional (véanse sus votos particulares a las SSTC 46/1998, 79 y 78/1995).

Pues bien, el Código penal ha previsto algunos delitos que castigan discursos extremos. En particular, el artículo 510 Cp., tras la reforma de 2015, sanciona toda una serie de conductas expresivas relacionadas con discursos del odio y negacionistas; y el art. 578 Cp. penaliza el enaltecimiento o la justificación pública del terrorismo y la humillación de sus víctimas. En ambos casos la lectura de los debates parlamentarios así como su aplicación jurisprudencial –evidente, por ejemplo, en los numerosos procesos abiertos en la Audiencia Nacional por delitos de enaltecimiento del terrorismo- dan prueba de la extensión punitiva de estos preceptos. Estos delitos, a mi entender, adolecen de falta de taxatividad y se advierte la debilidad del contenido ofensivo de los mismos. Su amplitud genera además un indudable efecto disuasorio en el legítimo ejercicio de la libertad de expresión.

Por su parte, la respuesta civil que ofrece la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, se presenta, por el contrario, insuficiente, ya que se circunscribe a restablecer al perjudicado en sus derechos, a reconocerle una indemnización y, como mucho, se prevé la posibilidad de apropiarse del lucro obtenido con la injerencia.

Más allá, la reacción administrativa, a través de un Derecho administrativo sancionador anti-discriminatorio, en mi opinión resulta improcedente. Las críticas que suscitó el proyecto de ley presentado por el Gobierno de la Comunidad de Madrid contra los delitos de odio dan buen ejemplo de ello. Las garantías constitucionales que prohíben el secuestro administrativo de comunicaciones y la censura previa considero que deben interpretarse con amplitud y, en consecuencia, en su virtud ha de entenderse que la Administración no puede sancionar conductas prima facie ejercicio de una libertad fundamental. Corresponde a los jueces y sólo a ellos imponer las correspondientes sanciones cuando se produzca un exceso al ejercer la libertad de expresión.
Cabría la posibilidad, a mi juicio, de plantear la introducción de los daños punitivos en nuestro ordenamiento. Esta opción permitiría reaccionar en vía civil imponiendo condenas con severos pagos por conductas que supusieran un daño ilegítimo constitucionalmente pero que no estuvieran dotadas de la ofensividad suficiente como para darle relevancia penal. De esta forma el Derecho penal quedaría reservado de forma efectiva como un instrumento de extrema ratio para castigar aquellas conductas más graves ante lesiones de bienes jurídicos de primer orden. Ahora bien, en cualquiera de los supuestos, ya sea civil como penal el reproche, éste deberá darse sólo cuando se constate que la conducta ha traspasado los límites constitucionales antes señalados. Mantengo por tanto el principio inicial: el reconocimiento de la libertad de expresión conlleva que haya ciertas manifestaciones expresivas odiosas, dañinas o peligrosas socialmente que van a estar amparadas constitucionalmente.

5. Apunte sobre el impacto de las redes sociales y las nuevas formas de comunicación social en un mundo globalizado

Así las cosas, en el actual contexto parece necesario hacer un apunte en relación con las redes sociales y las nuevas formas de comunicación social en nuestras sociedades multiculturales. Vivimos en un mundo globalizado en el que se ha roto la homogeneidad cultural. Convivimos en sociedades plurales en las que continuamente se contraponen visiones muy diferentes del mundo, de la felicidad o de la Verdad. Del mismo modo, observamos cómo las redes sociales y los medios de comunicación han convertido en públicas o en semi-públicas muchas de las intervenciones que antes quedaban relegadas a nuestra intimidad. El comentario de barra de bar o la reunión de un determinado grupo, como puede ser una celebración religiosa o un espectáculo carnavalesco, están ahora a la vista de todos y son amplificados por los medios de comunicación. Asimismo, las redes sociales permiten asociarse con aquellos con quienes uno comparte una visión del mundo, pero también favorecen la excitación visceral entre adeptos a una misma causa y la confrontación virtual con quienes antes se mantenían en espacios separados.

Esta realidad exige un particular esfuerzo de tolerancia y reclama la asunción de unos valores democráticos y de respeto mutuo por parte de todos los miembros que integramos estas comunidades políticas plurales para convivir pacíficamente. Y a ello me referiré en sede conclusiva.

6. A modo de conclusión: la libertad necesita responsabilidad, respeto e indiferencia.

Asumir las implicaciones de reconocer la libertad de expresión exige una sociedad madura y tolerante. Esa madurez y tolerancia se demuestran, por un lado, con el ejercicio responsable de la libertad. Algo que no se puede imponer jurídicamente, sino que depende de la educación cívica. Y en ese ejercicio responsable se incluye el respeto. Despreciar los símbolos o las ideas de otras personas de forma hiriente no resulta aceptable, sobre todo cuando esos símbolos o ideas encarnan ideales o creencias con los que íntimamente se identifica un sector de la población y no ofenden ni atacan a otros. Igual que considero irresponsable, incívico y falto de los mínimos de educación cuando se cae en la insolencia gratuita, la burla irreverente o la sátira encarnizada que busca herir la sensibilidad o los sentimientos de personas. Por ello, aunque no se castiguen jurídicamente, socialmente sí que habrá que repudiar aquellas manifestaciones extremistas de odio o de intolerancia. Un repudio que, en ocasiones, pasará por la pura indiferencia. Porque, además, como se ha comprobado, criminalizar los discursos extremistas sólo lleva a victimizar a los grupos que los mantienen y a darles un inmerecido protagonismo.

Por lo demás, nuestra sociedad me parece que necesita más capacidad de diálogo, de escuchar para luego enfrentar argumentos y buscar encuentros o disensos. Y, llegado el caso, no hay que tener miedo a cuestionar y refutar determinadas ideas que consideremos nocivas o peligrosas; porque, si nuestra sociedad tiene madurez cívica, sentido democrático suficiente, entonces la victoria es segura.

Germán M. Teruel Lozano
Professor ajudant doctor. Universitat de Múrcia