La supervisión del cumplimiento y aplicación de la normativa europea de contratos públicos – Dolors Canals Ametller

La normativa de contratación pública es un sector del ordenamiento jurídico cuyo cumplimiento no está exento de dificultades en la práctica diaria de poderes adjudicadores y operadores económicos. Las tareas de interpretación normativa, asesoramiento y recomendación que realizan las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa del Estado y de las Comunidades Autónomas son una muestra clara de las dudas que surgen con la aplicación efectiva de la legislación de contratos públicos. La existencia de una vía administrativa específica de resolución de conflictos ante órganos especializados (los Tribunales administrativos de contratación pública o de recursos contractuales) es también un indicativo de que nos situamos ante un cuerpo normativo complejo cuya aplicación correcta requiere de un sistema propio de garantías que, en última instancia, evite la corrupción y sus desastrosos efectos en las economías nacionales.

La mejora de la aplicación de la normativa europea para evitar posibles incumplimientos, inobservancias y malas prácticas es una de las apuestas firmes de la denominada cuarta generación de las Directivas de contratos públicos. La Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, insiste en que para ello es fundamental obtener una visión de conjunto de los problemas estructurales en las políticas de contratación pública de los Estados miembros, visión que ha de permitir hacerles frente de una forma selectiva y posibilitar un debate informado sobre cómo mejorar las normas y la práctica de la contratación (considerando 121).

Son dos las medidas previstas para alcanzar el objetivo europeo: una, la supervisión activa de la aplicación y cumplimiento de la normativa europea, y, otra, la colaboración ciudadana en el control preventivo de esa aplicación y cumplimiento normativos.

Por una parte, la función de seguimiento y vigilancia de la contratación pública supone una nueva vía de detección de posibles desviaciones que las Instancias europeas encargan a los Estados con libertad de elección respecto del cómo y por quién realizar dicha supervisión. En concreto, la Directiva 2014/24/UE propone la creación por cada Estado de una o varias autoridades, organismos u estructuras con funciones de supervisión de la aplicación correcta de las normas de contratación pública (artículo 83). Estas autoridades u organismos estarán facultados para señalar a los órganos jurisdiccionales u otras instituciones (Defensor del Pueblo y Parlamentos) los incumplimientos específicos o problemas sistemáticos detectados por sus propios medios o por haber recibido información al respecto (incluida la información facilitada por los ciudadanos).

En aras a la transparencia (pero no solo), la Directiva obliga a que los resultados de las actividades de supervisión se pongan a disposición del público y se comuniquen a la Comisión. A estos efectos, cada tres años (el primer periodo finalizó el pasado 17 de abril de 2017) los Estados miembros presentarán a la Comisión un informe de supervisión que contenga información sobre las fuentes más frecuentes de aplicación incorrecta o de inseguridad jurídica, el nivel de participación de las PYME en la contratación pública y sobre la prevención, detección y notificación adecuada de los casos de fraude, corrupción, conflicto de intereses y otras irregularidades graves en la contratación pública. A partir de esa información, la Comisión publicará un informe periódico sobre las prácticas más idóneas de contratación en el mercado interior.

Por otra parte, como segunda medida, la Directiva 2014/24/UE alude al control del cumplimiento y aplicación de la normativa de contratación por parte de los ciudadanos en tanto que contribuyentes y, en consecuencia, como titulares de un interés legítimo en procedimientos adecuados de contratación pública. Los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso en materia de contratación, tienen ahora la posibilidad de denunciar, señalar o trasladar información sobre posibles infracciones en materia de contratación a las autoridades u organismos competentes, sin que ello implique que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales (considerando 122). Es así que los Estados deben facilitar este acceso de los ciudadanos ante las autoridades o estructuras de supervisión general o sectorial (autoridades de defensa de la competencia o Defensor del Pueblo).

Pues bien. Pese a ser una de las carencias más relevantes de nuestras políticas de contratación pública (así se advierte en la Recomendación de Decisión del Consejo de la Unión Europea de 27 de julio de 2016), la función de supervisión a cargo de autoridades u organismos independientes no figura en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público que se debate en la actualidad en el Congreso de los Diputados. El Proyecto de Ley se aleja de los objetivos del Derecho europeo porque otorga en exclusiva a la Juntas Consultivas de Contratación del Estado y autonómicas (artículo 325) la función de supervisión de la aplicación de la normativa de contratos públicos. Es cuanto menos dudoso que unos órganos administrativos cuyas facultades son principalmente consultivas puedan en la práctica ejercer potestades de supervisión y vigilancia de un ámbito tan complejo de actividad administrativa como es la contratación.

Esta opción legislativa está muy alejada de la que parecería ser la más oportuna en los momentos actuales consistente en la creación de una autoridad independiente (o varias, respectándose así las competencias de autogobierno de las Comunidades Autónomas), en línea con las recomendaciones de expertos académicos (Observatorio de Contratación Pública), de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Informe de Análisis de la Contratación Pública en España, de 5 de febrero de 2015) y de las propias Instituciones europeas.

Por lo demás, esta opción no es extraña en nuestro entorno más cercano. Un ejemplo de asunción por una autoridad independiente de tareas de supervisión de la aplicación de la normativa de contratación pública lo encontramos en la Autoridad Nacional Anticorrupción de Italia (ANAC), que desde 2014 ostenta competencias en materia de control y vigilancia de los contratos públicos, incluidas las potestades de sanción y de propuesta de modificación legislativa.

 

Dolors Canals Ametller
Professora titular de dret administratiu a la Universitat de Girona

 

 

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