La teoría clásica de los derechos fundamentales, cuyo nacimiento se remonta básicamente a la época de la revolución francesa, con posterioridad fue acogida por la filosofía de corte liberal y, en general, por los incipientes regímenes constitucionales y democráticos a lo largo del siglo XX. No obstante, la influencia del marxismo y corrientes de pensamiento que se inspiraban en él, propiciaron el reconocimiento de derechos de carácter colectivo o, lo que podría denominarse hoy, sociales, si bien centrados en las condiciones laborales y en la salud y seguridad de las personas. Prueba de ello es la Constitución de Weigmar y de otros textos constitucionales que ya no situaban exclusivamente a la persona y el haz de derechos que podía ejercer desde una perspectiva individual sino que todas aquellas facultades se enmarcaban en la pertenencia a un grupo. Hasta FORSTHOFF no se vislumbra un concepto de Derecho social como asistencial, más allá de la condición de trabajadora de la persona. La Administración asistencial debía definir las necesidades básicas de las personas, es decir, aquellas que le permitieran vivir en dignidad y desenvolverse en sociedad como seres humanos. A partir de esta construcción teórica, impulsada también por el contexto histórico de la segunda postguerra mundial y por otras teorías, como la francesa del servicio público, la doctrina comenzó a vincular los derechos sociales a necesidades individuales que, asimismo, se situaban en el eje de la democracia, del consenso, de la autonomía y la libertad, puesto que una persona que no puede satisfacer sus necesidades básicas, difícilmente puede participar en la comunidad, desarrollarse física o intelectualmente y, en consecuencia, se le impide ejercer sus derechos democráticos.
Así, la teoría clásica se basa en la distinción entre los derechos sociales y los fundamentales, tanto en cuanto al contenido como en lo que se refiere a su exigibilidad, de modo que los derechos de primera generación, como la vida, la integridad física, la libertad de expresión, de religión, el derecho de sufragio activo y pasivo, la intimidad y algunos otros más reconocidos en las constituciones e, incluso en Convenios internacionales, podrían ser protegidos directamente por la jurisdicción sin necesidad de que intervenga el legislador para delimitar los contornos del Derecho. Asimismo, la teoría clásica siempre había propugnado que estos últimos derechos tendrían por objeto evitar la injerencia de los poderes públicos en la esfera de la persona, pues el eje sobre el que giran es la libertad. Autores como COURTIS, ABRAMOVICH, FERRAJOLI o PISARELLO se encargaron de matizar o refutar esta doctrina alegando que la clasificación, en muchos casos, podía calificarse como artificial y no puede ser cerrada y exhaustiva, debido a que no todos ellos garantizan en todas sus vertientes la dignidad de la persona y tampoco su autonomía personal (AMUCHASTEGUI). Para ello, debería garantizarse, al menos, un contenido esencial o un núcleo irreductible que sirviera como límite negativo al legislador para evitar que éste, no ya quiebre el contenido constitucional de aquéllos – configurados como principios rectores pero sin que ello comporte abandonar su naturaleza normativa y, por tanto, vinculante – sino que directamente atente contra la dignidad, la autonomía personal y, sobre todo, a tenor del artículo 9.2 CE, el principio de igualdad real y efectiva. Incluso, podría mencionarse al hilo de estas consideraciones la cláusula del Estado social como valor supremo del ordenamiento jurídico según el artículo 1 CE.
Planteado en aquellos términos el debate doctrinal, todavía hoy presente, la rabiosa actualidad plantea nuevos retos a todas aquellas teorías. Los niveles de desigualdad y pobreza han ido creciendo progresivamente en la medida en que se han aprobado normas, incluso a través de modificaciones constitucionales, que tenían por objeto reducir el déficit público o, en su caso, la deuda pública, promoviendo al mismo tiempo la iniciativa privada en la economía y reduciendo la intervención administrativa como modo de distribuir la riqueza. Desahucios a familias que, en algunos casos, pueden ocasionar su ruptura; incremento del desempleo por alzaprimar la libre competencia frente a la colaboración o solidaridad; retrasos cuando no denegaciones de ayudas necesarias para las personas discapacitadas o con dificultades para el desarrollo de su autonomía personal; o, entre otras consecuencias, privatización de servicios sanitarios y otros servicios públicos que, si bien permiten sanear en cierta medida (y no siempre) las cuentas públicas, subestiman la dignidad de las personas, su salud o su vida privada y familiar. A partir de aquí cabe plantear una colisión de derechos o intereses entre aquellos que van ligados a la libertad de empresa o al derecho de propiedad, que no dejan de ser un corolario de la libertad personal, y aquellos que encuentran refugio en la dignidad de la persona, en su vida privada o en su salud.
El TEDH y, en algún caso, el TC ha llevado a cabo la ponderación de todos aquellos derechos e intereses en diferentes materias, como la vivienda, la salud o el medio ambiente. La solución que han escogido para resolver la ponderación se basa en dos aspectos que vinculan la vertiente material y la formal de los derechos: uno, es la conexión entre derechos fundamentales recogidos en el CEDH y derechos de corte social. Así, el desahucio, aún siendo legal y legítimo, afecta al derecho a la vida privada y familiar; la falta de asistencia sanitaria puede desembocar en la muerte de una persona, vulnerando su derecho a la vida, entre otras cosas; y, dos, la aplicación del principio de proporcionalidad para evaluar si el legislador o los tribunales internos han actuado en la medida estrictamente necesaria para respetar el derecho fundamental implicado. Así, el desahucio puede ajustarse a la legalidad, pero el TEDH considera que la autoridad interna ha de examinar las circunstancias del caso y decidir si esa medida resulta estrictamente necesaria en una sociedad democrática para garantizar el derecho a la vida privada o familiar y si no existen otras alternativas u otras técnicas de intervención que permitan alcanzar una solución menos gravosa para aquel derecho.
La tesis del trabajo, publicado en el número 54 de la Revista Catalana de Dret Public, estriba en demostrar que, al resolver en torno a conflictos particulares, el TEDH contribuye a dotar de contenido al derecho a la vivienda mediante las decisiones que aporta a situaciones concretas. Así, mediante la conexión entre los derechos fundamentales y sociales, el Tribunal perfila el contenido del derecho social en cuando concurren determinadas circunstancias. Por ejemplo, se le condena a un Estado por desalojar a una familia en la que había tres menores que, además, iban a ser atendidos por los servicios sociales, porque la Administración no optó por otras alternativas que fueran menos gravosas para el derecho a la vida privada o familiar, como el asesoramiento para encontrar empleo o para solicitar ayudas sociales. La finalidad última consistía en evitar la ruptura de una familia que resultaba evitable de todo punto. Dado que los poderes públicos internos han de observar los tratados internacionales que forman parte del ordenamiento interno y, además, la interpretación de aquéllos por parte de las instancias correspondientes (art. 10.2 CE), tanto el legislador como la Administración o los tribunales, al resolver caso por caso, y fundamentalmente el legislador, deben acoger esta doctrina en sus respectivos quehaceres. En cuanto al aspecto formal, al pertenecer el contenido del derecho social al derecho fundamental, por la vía indirecta se está permitiendo también la exigibilidad directa del derecho social, al menos en aquel contenido que ha sido incorporado o vinculado por el TEDH. De ese modo, progresivamente la teoría clásica de los derechos fundamentales va cediendo por la vía pretoriana y, con toda probabilidad, para atender las continuas demandas sociales que llevan provocando años de crisis económica y de implantación estricta del dogma neoliberal.
Por último, la ponderación como técnica para amparar derechos sociales y dotarles de un contenido permite no ignorar, prácticamente como un dogma, artículos de la Constitución española que van adquiriendo virtualidad, no únicamente como límite negativo al legislador, sino como manifestación de la interdependencia e indivisibilidad de los derechos constitucionales. En ese sentido, la cláusula del Estado social, la dignidad de la persona, la garantía de igualdad o los principios rectores de la política social y económica, que no por principios son menos vinculantes, no pueden ser preteridos, sin un fundamento o razonamiento jurídico sólido, a los derechos de corte más individual que preponderan en el pensamiento neoliberal, como la libertad de empresa, el derecho de propiedad, el techo de gasto, la libertad, etc. La ponderación aplicando el principio de proporcionalidad caso por caso y atendiendo a la doctrina del TEDH o del Comité de Derechos Humanos de la ONU, por ejemplo, contribuye a la conciliación de todos ellos para construir un Estado democrático cimentado también en la justicia social.
José Ignacio Cubero Marcos
Profesor agregado de derecho administrativo. Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea
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