La STEDH (Sala 3ª) de 3 de octubre de 2017, as. N.D. y N.T. c España, ha condenado por unanimidad al Reino de España por la violación de los derechos de los demandantes del art. 4 del Protocolo 4 del CEDH –prohibición de expulsiones colectivas de extranjeros- y del art. 13 CEDH, en relación con el anterior –derecho a un recurso efectivo contra una expulsión colectiva de extranjeros-. Esta resolución no es firme y contra la misma cabe, en los términos del art. 43.1 CEDH, la solicitud de su remisión a la Gran Sala en el plazo de tres meses, que finaliza el 3 de enero de 2018.

Esta sentencia, respondiendo a la lógica de su carácter de demanda individual presentada al amparo del art. 34 CEDH, se limita al análisis de los hechos de los que fueron víctimas los dos demandantes. Estos hechos pueden resumirse en que el 13 de agosto de 2014 ambos demandantes trataron de entrar en España junto con un grupo de subsaharianos a través de la valla que delimita la frontera entre Melilla y Marruecos. Esta zona fronteriza se caracteriza por un sistema disuasorio compuesto por tres vallas consecutivas -las dos exteriores de 6 metros de altura y la interior de 3 metros de altura- y un sistema de cámaras de vigilancia por infrarrojos y sensores de movimiento. Los dos demandantes treparon hasta la tercera valla –la más cercana a Melilla-. Allí permanecieron encaramados hasta que horas después bajaron con la ayuda de agentes de la Guardia Civil que los detuvieron, esposaron y entregaron a las autoridades de Marruecos sin que fueran identificados ni tuvieran la posibilidad de exponer sus circunstancias personales ni de ser asistidos por abogados, intérpretes o médicos (§ 12).

La sentencia, no obstante, representa un enjuiciamiento de carácter general de la manera en que España ha venido actuando históricamente en el control de sus únicas fronteras terrestres extracomunitarias ante las diversas ocasiones en que grupos de personas han intentado acceder a territorio español saltando dicho vallado. Esta resolución, en un justo reconocimiento a la labor del Defensor del Pueblo español, que ha sido la única institución que ha permanecido constante en la denuncia de estas prácticas desarrolladas tanto por Gobiernos del Partido Socialista Obrero Español como del Partido Popular, recuerda como ya en el año 2005 –hace doce años- esta institución polemizaba y denunciaba esta forma expeditiva de actuación y la vulneración de derechos y garantías constitucionales que ello implicaba (vid. Informe del Defensor del Pueblo 2005, pp. 257 a 310).

La defensa desarrollada por el Estado español ante esta demanda no resultaba sencilla. Una cosa son los argumentos políticos y emotivos con los que los sucesivos gobiernos españoles han ido justificando la “necesidad” de estas prácticas en las diferentes ocasiones en que han sido requerido para ello mediante solicitudes de comparecencias en las Cámaras, preguntas parlamentarias, cuestionamientos del Defensor del pueblo, de organizaciones internacionales de derechos humanos y de la sociedad civil, y otra muy distinta sustentar con un mínimo rigor jurídico que estas prácticas pudieran superar el más mínimo escrutinio de los estándares del derecho internacional, regional o nacional de los derechos humanos. La Administración española ha jugado, de nuevo, con el muy diferente ritmo entre los tiempos políticos y los judiciales y con la “receptividad” que pueda mostrar el poder judicial español a determinados argumentos sobre cuestiones de estado. No parece creíble que un Ministerio del Interior y una Secretaría de Estado para la Seguridad que ha estado ocupada durante estos años incluso por miembros de la judicatura y del Ministerio Fiscal no fuera consciente de la debilidad jurídica de ideas como el “concepto operativo de frontera”, que causan sonrojo a cualquier jurista. Solo puede entenderse el empecinamiento del estado español en la defensa de estas prácticas por su rentabilidad política inmediata aun en la conciencia de que tarde o temprano alguna jurisdicción internacional, que siempre analiza con mayor distancia cualquier argumento no jurídico, acabaría condenándolas. Ese momento ha llegado.

Los argumentos esgrimidos por el estado español ante el TEDH pueden ser definidos como muy poco convincentes. Ni las excepciones preliminares ni las razones de fondo alegadas han exigido al TEDH un gran esfuerzo de construcción jurídica y han sido rebatidos con la aplicación de jurisprudencia ya muy consolidada. Comenzando por las excepciones preliminares, España alegó la falta de jurisdicción del TEDH para enjuiciar los hechos objeto de la demanda por no haberse producido en territorio español y también negó que hubiera quedado acreditada la condición de víctimas de los demandantes.

Las consideraciones defensivas basadas en que los hechos habían ocurrido fuera de territorio español no han resultado persuasivas para el TEDH por una doble consideración: (i) no responde a la tozuda realidad de los hechos amparados por la legalidad internacional de que las vallas están construidas sobre territorio que de acuerdo con los tratados internacionales forma parte del Reino de España. Ese original concepto operativo de frontera en que el estado español había residenciado tanta esperanza jurídica ha merecido una sola frase de la sentencia “El TEDH observa por otra parte que la línea fronteriza entre el Reino de Marruecos y las ciudades de Ceuta y Melilla ha sido delimitada por los tratados internacionales en los que son parte los Reinos de España y de Marruecos y que no puede ser modificada a instancia de uno de estos Estados por las necesidades de una situación concreta de hecho” (§ 53). (ii) En cualquier caso, lo determinante para establecer la jurisdicción del TEDH -y, por ende, la eventual responsabilidad del Estado español- no radica en si la actuación se había producido en territorio español o marroquí, sino en el hecho, también incontestable, de que esa actuación había sido desarrollada bajo control del estado español. Nuevamente el argumenta no necesitó de un sofisticado razonamiento, afirmando el TEDH que “desde el momento en que los demandantes descendieron de las vallas fronterizas, se encontraron bajo el control continuo y exclusivo, al menos, de facto, de las autoridades españolas. Ninguna especulación que ataña a las competencias, funciones y actuación de las fuerzas del orden españolas en cuanto a la naturaleza y el fin de su intervención podría llevar al TEDH a otra conclusión” (§ 54).

Más chocante, en atención a que también se había denunciado el hecho de que las expulsiones se hacían sin un previo procedimiento de identificación, era la alegación del Reino de España de que las víctimas no habían acreditado suficientemente tal condición al no aportar pruebas de que formaban parte del grupo de personas devueltas aquel día a las autoridades marroquís. La respuesta dada por el TEDH apenas requirió una mención a la lógica general, al desestimar esa alegación afirmando que “el TEDH no puede ignorar que, si los demandantes no pueden aportar documentos que les identifiquen de manera más nítida entre el grupo de inmigrantes expulsados el día 13 de agosto de 2014, es ante todo porque, en el momento de su expulsión, los extranjeros devueltos no fueron objeto de ningún procedimiento de identificación. Estima que el Gobierno no puede escudarse tras la ausencia de identificación cuando él mismo es el responsable” (§ 60).

A partir de ello, el razonamiento para concluir por unanimidad las vulneraciones de la prohibición de expulsiones colectivas de extranjeros (art. 4 del Protocolo 4 CEDH) y del derecho a un recurso efectivo contra una expulsión colectiva de extranjeros (art. 13 CEDH, en relación con el anterior) trae causa de la aplicación de jurisprudencia ya conocida del TEDH. La vulneración del art. 4 del Protocolo 4 CEDH supone el dudoso honor de que España ha entrado en el selecto grupo de países condenado por este precepto (Bélgica en la STEDH de 5 de febrero de 2002, as. Čonka c. Bélgica; Rusia en las SSTEDH de 3 de julio de 2014, as. Georgia c. Rusia (I), de 20 de diciembre de 2016, as. Shioshvili y otros c. Rusia, y de 20 de diciembre de 2016, as. Berdzenishvili y otros c. Rusia; e Italia en las SSTEDH de 23 de febrero de 2012, as. Hirsi Jamaa y otros c. Italia, y de 21 de octubre de 2014, as. Sharifi y otros c. Italia y Grecia). Lo lamentable es que en el caso de España lo es por una práctica inveterada y respecto de la que existía una convergencia por los dos grandes partidos que han ido turnándose en la Presidencia del gobierno en el actual sistema constitucional. En pocas ocasiones se puede decir con más fundamento que esta condena es una condena al Estado español en su conjunto.

Los razonamientos para sustentar ambas vulneraciones se han limitado a una mínima constatación de la realidad de cómo se desarrollaban estas prácticas. Así, se afirma, por un lado, que “en ausencia de todo examen de las circunstancias individuales de los demandantes, al no haber sido estos, objeto de ningún procedimiento de identificación por parte de las autoridades españolas (…) el TEDH estima que el procedimiento seguido no permite de ningún modo dudar del carácter colectivo de las expulsiones criticadas” (§ 107); y, por otro, que  “los demandantes han sido rechazados inmediatamente por las autoridades fronterizas y que no han tenido acceso ni a un intérprete ni a agentes que pudieran aportarles las mínimas informaciones necesarias sobre el derecho de asilo y/o el procedimiento pertinente contra su expulsión. Hay, en este caso, un vínculo evidente entre las expulsiones colectivas de las que han sido objeto los demandantes en la valla de Melilla y el hecho de que se les ha concretamente impedido acceder a ningún procedimiento nacional que cumpliera las exigencias del artículo 13 del Convenio (Sharifi y otros, antedicha, § 242)” (§ 120).

En las demandas individuales se invocaron también la vulneración del art. 3 CEDH –prohibición de las tortura- que fue inadmitida liminarmente por el TEDH. Esta cuestión, en cualquier caso, deberá ser objeto de análisis por el TEDH, ya que quedan actualmente pendientes de resolución otros dos asuntos en relación con este tipo de prácticas (as. Doumbe Nnabuchi c. España –núm. 19420/15- y as. Balde Y Abel c España –núm. 20351/17). En ambos también se ha denunciado la violación del art. 3 CEDH. En el primer caso, esa vulneración se fundamenta en el uso de una violencia desproporcionada por parte de los agentes de la Guardia Civil española para su inmovilización durante la detención con el fin de ser entregado a las autoridades marroquís. De ese modo, entre las cuestiones planteadas a las partes, figura la pregunta sobre si “¿El demandante ha sido sometido a trato inhumano o degradante por parte de agentes de la Guardia Civil en violación del artículo 3 de la Convención durante su descenso de la valla de Melilla?” (Comunicación de 14 de diciembre de 2015). En el segundo caso, la alegación es más compleja al ponerse también en relación con los malos tratos previos y posteriores que infligirían a los demandantes las fuerzas auxiliares marroquís. De ese modo, en ese asunto, entre las preguntas sometidas a la consideración de las partes, está, “1. ¿Han sido sometidos los solicitantes, en violación del artículo 3 de la Convención, a un trato inhumano o degradante por parte de agentes de la Guardia Civil o, como afirma el segundo solicitante, también por miembros de las fuerzas auxiliares que fueran atribuibles al Estado demandado, en su descenso de la valla de Ceuta?” y “2. ¿Antes de su expulsión, las autoridades españolas examinaron el riesgo alegado por los solicitantes de ser sometidos a un trato contrario al artículo 3 de la Convención en caso de su regreso a Marruecos, en particular a la luz de la información de Fuentes nacionales e internacionales sobre migraciones? ¿El estado físico del segundo solicitante respecto de la posibilidad de haber sido objeto de malos tratos por parte de las fuerzas auxiliares marroquíes antes de intentar escalar la frontera de Ceuta fue tomado en consideración?” (Comunicación de 12 de junio de 2017).

También es de interés destacar que este último asunto se refiere a hechos producidos con posterioridad a la entrada en vigor de la Disposición adicional décima de la LOEX (LO 4/2000), introducida por la LOPSC (LO 4/2015) en un intento vano del estado español por intentar “legalizar” este tipo de prácticas. A buen seguro la solución del TEDH será que no cabe legalizar una actuación que resulta contraria a los derechos reconocidos en el CEDH no por su falta de habilitación legal sino por ser, en su esencia, contrarias a determinadas obligaciones del Convenio.

 

José Miguel Sánchez Tomás
Prof. Titular de Derecho Penal de la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid)

 

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Consulteu també el número 40 (maig 2010) de la Revista Catalana de Dret Públic, monogràfic dedicat als Camins del dret públic de la immigració

                [1] El presente trabajo se enmarca en el Proyecto I+D “La movilidad humana: entre los derechos y la criminalización” (DER2016-74865-R), financiado por la Agencia Estatal de Investigación (AEI) y el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER).