El pasado jueves 9 de noviembre, con más de una semana de espera desde su aprobación por el Congreso de los Diputados, el Boletín Oficial del Estado publicó la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Este es el largo título del reciente texto legal al que los operadores jurídicos nos seguiremos refiriendo como “Ley de Contratos del Sector Público”, por costumbre primero y luego porque, en una parte importante, es continuista con el Texto Refundido de 2011. Nótese que la nueva Ley no afecta la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, más allá de lo que sea contrario a sus preceptos.

Y, no solo es extenso el título; la norma, también. Consta de 347 artículos, 53 disposiciones adicionales y 16 disposiciones finales (294 páginas de publicación oficial, incluidos el índice y seis anexos). En repetidos casos, posee un contenido más propio de un reglamento que de una norma legal, hecho que podría dificultar su aplicación por los poderes adjudicadores y los operadores económicos. A corto o largo plazo, podría retrasar también las modificaciones que fueran necesarias.

La entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público está prevista a los cuatros meses de su publicación oficial, o sea, el 9 de marzo de 2018, salvo algunos pocos preceptos que lo harán a los diez meses, y otros relativos a la gestión de la contratación por el Estado, que son ya aplicables.

De las novedades que incorpora el nuevo texto, que no son pocas y todas ellas positivas en una primera valoración, solo algunas pueden ser destacadas aquí.

La Ley ordena la contratación pública como instrumento para implementar políticas públicas en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, y de promoción de las pymes. Constituyen muestras de ello, por una parte, la previsión de consideraciones sociales, laborales y ambientales en las cláusulas administrativas particulares, y, por otra, la regulación relativa a las especialidades de contratación en los sectores sanitarios, sociales y educativos, cuyas prestaciones escapan a la lógica del mercado. Desde esta perspectiva, se ha definido el nuevo modelo de contratación pública que instaura la Ley de 2017 como un modelo estratégico a la vez que transparente y eficiente.

El texto legal persigue la eficiencia en el gasto público e incorpora los principios de integridad y de transparencia como vectores de la regulación y la práctica administrativa, con la finalidad de afrontar el lastre de la corrupción en la contratación pública. Así, contiene reglas más precisas sobre los convenios y los encargos a medios propios; suprime el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía; exige justificación y motivación del procedimiento elegido; obliga a la publicidad y control de los modificados; regula y ordena los conflictos de intereses; amplía las prohibiciones de contratar; extiende el objeto del recurso especial por la cuantía (rebaja umbrales) y por los actos susceptibles de impugnación a través de esta vía de control preventivo (modificaciones contractuales o rescate de concesiones); despolitiza las mesas de contratación; y, con idéntico objetivo de reducción de la opacidad, revaloriza la Plataforma de Contratación del Sector Público, en la que deberán alojarse los perfiles de contratante, que aquella gestionará y difundirá.

La Ley de 2017 establece, además, la uniformidad de régimen jurídico para la aplicación de las reglas procedimentales de contratación pública en los contratos de importe no armonizado, con independencia de la consideración o no de Administración pública del poder adjudicador. Por tanto, se eliminan la dispersión normativa, la inseguridad jurídica y las prácticas clientelares que ha venido generando la posibilidad de regulación, mediante instrucciones internas propias, de los procedimientos de licitación no armonizados. Con todo, esta uniformidad jurídica se rompe en el caso de los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales incluidos en el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley.

Respecto de las pequeñas y medianas empresas, el texto recién aprobado contiene una serie de medidas destinadas a facilitar su acceso a la contratación pública y así desarrollar su potencial de crecimiento. La división por lotes es la regla general, no la excepción, por lo que la justificación es obligada sólo si no se divide. Se permite la subcontratación sin límites relevantes y, en caso de previsión en los pliegos de cláusulas administrativas, el órgano de contratación podrá prever que se realicen pagos directos a los subcontratistas. Respecto de la posición de los trabajadores en supuestos de subcontratación, la Ley contempla obligaciones relativas a la calidad de las condiciones de empleo y de retribución, a la vez que establece el deber de respetar los convenios sectoriales para evitar la precarización laboral.

Por otra parte, como no podía ser de otra manera, la nueva Ley instaura la obligatoriedad –si bien, con importantes excepciones- de utilización de medios electrónicos en la contratación pública; en particular, en las notificaciones y comunicaciones, en la presentación de ofertas y solicitudes de participación, y en la tramitación de los procedimientos de adjudicación. Por último, cumple también con los objetivos europeos de simplificación y de reducción de cargas administrativas, a través de la ampliación del uso de la declaración responsable y de la previsión de procedimientos simplificados con reducción de plazos para presentación de proposiciones y solicitudes de participación.

Junto a este elenco de novedades, la Ley de 2017 crea, en los apartados finales, la tan demandada arquitectura institucional de control de la contratación pública, en concreto un organismo independiente de supervisión, al que habíamos aludido hace ya unos meses.

En la línea de las exigencias europeas, la Ley crea la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión como órgano colegiado adscrito al Ministerio de Hacienda y Función Pública, aunque de composición personal independiente (funcionarios de carrera), y que integra, a su vez, la Oficina Nacional de Evaluación, con la tarea de analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de obras y de concesión de servicios. Este organismo de supervisión ha de velar por la correcta aplicación de la legislación de contratación pública, y, entre otras funciones, le corresponde: coordinar la supervisión en el sector (las Comunidades Autónomas pueden constituir sus propias entidades de supervisión); detectar y combatir irregularidades, incumplimientos específicos o problemas sistémicos; garantizar el respeto de los principios de publicidad y concurrencia; y, promover el seguimiento y aplicación de buenas prácticas, en particular las relativas a conflictos de interés.  Del conjunto de sus actuaciones elaborará un informe de supervisión que será remitido a la Comisión Europea cada tres años.

En definitiva, la reciente Ley de Contratos del Sector Público parece conjugar con cierta pericia la dimensión económica que ha venido caracterizando nuestro modelo de contratación pública con las dimensiones social, medioambiental, integradora e íntegra que impone la Unión Europea. Solo la valoración de su futura aplicación efectiva nos dirá si la pericia era tal.

Dolors Canals Ametller
Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universitat de Girona