El Real Decreto 855/2008, de 16 de mayo, otorgó a Escal UGS, S. L., la concesión de explotación para el almacenamiento subterráneo de gas natural denominado «Castor». No es la única concesión de estas características que tenemos en España, pero, sin embargo, por las condiciones de la localización y la actuación ulterior del Gobierno es la que ha ocasionado un grave problema social, político y jurídico, como ya he tenido ocasión de poner de manifiesto en 2015 y en 2018.

Los hechos

En 2008 se otorgó una concesión por treinta años, prorrogables por dos periodos de diez. Es una concesión que tiene un origen remoto en un permiso de investigación otorgado en 1996 y que motivó, tras numerosas peripecias, se transformara en una concesión solicitada por el concesionario como derivación del permiso de investigación en el año 2006. Este es un dato relevante a los efectos del conocimiento que tenía la empresa de las condiciones del terreno, lo que no ha impedido, sin embargo, que perciba la totalidad de lo invertido.

En el año 2012 se concluyen las obras para la instalación de almacenamiento. Cuando se inician las pruebas, en 2013, se producen movimientos sísmicos de envergadura mediana en la costa mediterránea (Tarragona y, sobre todo, Castellón) que desatan la alarma social.

Como consecuencia de lo anterior, en septiembre de 2013 y junio de 2014 se producen sendas decisiones de suspensión de actividades que llevan a que la empresa concesionaria, renuncie a la concesión en julio de 2014. Renuncia que teóricamente debería ser analizada por el Gobierno a través de un acto administrativo de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 del Real Decreto de otorgamiento de la concesión.

La situación descrita de la renuncia a una concesión de esta naturaleza no está prevista en la Ley de hidrocarburos. La composición del accionariado (participada por ACS en un 67%, esto es, la empresa dirigida por Florentino Pérez, y la empresa canadiense CLP en un 33%) introduce un elemento complementario que hace que el Gobierno adopte una decisión extraordinaria: aprobar un Real Decreto Ley para solucionar todos los problemas jurídicos. Sin embargo, es más correcto señalar que abrió nuevos problemas, dado que se trata de una decisión que no es precisamente pacífica ni por la forma ni por el contenido de la referida norma.

El Real Decreto-Ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares, toma tres decisiones básicas en relación con Castor: a) La hibernación (concepto jurídico nuevo) de las instalaciones; b) la extinción de la concesión y c) la determinación del régimen indemnizatorio, fijando su cuantía. Este Real Decreto-Ley (que no fue tramitado como Proyecto de Ley tras su aprobación por el Gobierno) fue recurrido ante el Tribunal Constitucional por el Grupo Parlamentario Socialista, el Gobierno y el Parlamento de Cataluña; recursos que fueron resueltos en la STC 152/2017, de 21 de diciembre.

Valoración general de la STC 152/2017

La STC 152/2017 está centrada en el conflicto que plantea que la norma sea un real Decreto-Ley. Esto es lo que hace que se mantengan los artículos 1, 2, salvo el apartado 2.2, y 3 (los que no afectan a los elementos económicos, esto es lo relativo a la hibernación y extinción de la concesión) y se anulen los siguientes, ya que no existe las causas de extraordinaria y urgente necesidad.

La solución sobre los primeros artículos es muy discutible (sobre todo si tenemos en cuenta que la concesión llevaba suspendida más de un año, se había tramitado un procedimiento administrativo -caducado-). Esto es, en mi opinión, no hay extraordinaria y urgente necesidad. A ello se añade que, como veremos con posterioridad, no parece muy razonable el esquema legal de atribución de la obligación de mantenimiento, de adquisición de las instalaciones y de pago al concesionario en el momento uno.

La solución sobre los elementos económicos de la concesión es razonable. Ahora bien, deja sin resolver todas las consecuencias derivadas de la anulación. Teóricamente, en la actualidad hay un régimen económico (articulado en los peajes anuales y en las certificaciones mensuales y definitivas, derivadas de las Órdenes ministeriales de los peajes) que carecen de soporte legal. Esto repercute en todo lo que estamos pagando suplementariamente en el recibo del gas.

 

Por lo anterior, la STC 152/2017 abre la posibilidad de una sucesión de litigios en aplicación de dicha resolución. Y dificulta, por su contenido, las posibilidades que tiene el Gobierno de solucionar el problema, que, necesariamente, pasan por una norma con rango de ley (tal como lo señala la propia resolución).

Veamos los problemas esenciales que plantea el Real Decreto-Ley 13/2014 y la STC 152/2017.

¿Quién es el responsable?

La exposición de los hechos nos lleva a plantearnos una pregunta relevante ¿quién debe asumir el coste de las indemnizaciones por la instalación frustrada?  Resulta muy paradójico que no sea el concesionario, ni total ni parcialmente, a pesar que su vinculación con la zona proviene de 1996, esto es, ocho años antes de que aparecieran los problemas. Es especialmente curioso el hecho de que la sentencia del Tribunal Supremo que resolvió uno de los recursos planteados en esta materia, ya se señalaba el hecho de que la responsabilidad del concesionario era previsible.

De entrada, porque el concesionario ha sido con anterioridad titular de un permiso de investigación en la zona con lo cual debería conocer la situación real de área en donde se va a ubicar la infraestructura. Y cuando, además, tal como señala la Evaluación de Impacto Ambiental del Proyecto, “el observatorio del Ebro, considera que se debe estudiar la frecuencia y magnitud de la actividad sísmica incluyendo pruebas que aseguren que las presiones debidas a la inyección no causen fracturas en las rocas”, lo que no se hizo. Para mí es suficiente para afirmar, al menos, la corresponsabilidad del concesionario.

Más aún, la situación de riesgo sísmico no es precisamente desconocida en la zona donde se realizó la instalación. Y, por último ¿cabe en cualquier mentalidad empresarial que se realice una inversión de más de 1350 millones de euros sin preguntar al concedente todos los elementos relevantes, entre ellos la situación real del terreno y los riesgos que llevan asumidos. Es la Frage Pflichte, el deber de preguntar, del Derecho alemán que aquí no tenemos tan asumida, posiblemente por el hecho de que los concesionarios juegan con la garantía del Estado.

Nada de lo anterior aparece en el Real Decreto-Ley ni nada se señala en la sentencia sobre la pertinencia de que el concesionario sea irresponsable. Posiblemente este sea uno de los problemas de mayor entidad, en la medida en que deja sin respuesta una pregunta que aparecerá en el proceso de ejecución de la sentencia, cuál es el de si se puede hacer una operación similar a través de una norma con rango de ley que no sea Real Decreto Ley.

Extinción de la concesión ¿por Real Decreto-Ley?

La primera cuestión que surge es la relativa a la extinción de la concesión. Está contemplada en el artículo 2 del Real Decreto Ley. La aceptación de la renuncia ha de tener lugar por “resolución administrativa” (de hecho, es fácil entender que aquí nos encontramos ante una “reserva de administración”, como por otra parte se señala de forma clara en el artículo 14 del Real Decreto 855/2008), sin duda en el seno del Gobierno (autor del Real Decreto) o incluso por el propio Ministerio de Industria.

La cuestión no es sólo esta, que podría haber conducido a que desde un punto de vista material se anulara el artículo 2, sino dos de sus consecuencias: a) se elimina la posibilidad de recurso contencioso-administrativo; y b) resulta extraño que la aceptación de la renuncia a la concesión se realice asumiendo terceros el coste indemnizatorio, los cuales, además, no pueden recurrir la decisión porque está blindada. Ahora sólo les quedaría el peregrinaje de la impugnación de las Ordenes anuales de peaje.

El menage à trois para resolver las indemnizaciones

La relación indemnizatoria que surge del real Decreto Ley es triangular. El artículo 3 asigna la administración de las instalaciones a un tercero de forma imperativa -Enagas Transporte, SAU-, al cual se impone la obligación de pago de los 1350 millones de euros al concesionario. Una obligación sin duda pactada, por cuanto que hay una cesión de créditos a tres entidades financieras el mismo día; cesión que tiene la retribución para las entidades derivada de la obligación del sistema gasista de abonar las indemnizaciones; a través de 30 Ordenes ministeriales anuales -una por cada año de la concesión- (la última, dictada en diciembre de 2017, todavía en plazo de recurso) y que en la actualidad están en un limbo, en la medida en que la ley que servía de cobertura ha sido declarada inconstitucional.

El sistema gasista es un fondo sin personalidad jurídica que administra el sistema del gas en España y que curiosamente es defendido jurídicamente en todos sus litigios por parte del Estado. Un fondo que vive, además, de las decisiones del Gobierno, manifestado en las Ordenes Ministeriales de peaje, que se aprueban previo acuerdo de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos. Pero detrás de esta aséptica expresión no estamos más que los consumidores que somos los que, a la larga estamos pagando el coste de la operación Castor.

Parece claro que ese trasiego de responsabilidades no se puede hacer por Real Decreto ley. Pero ¿y por ley? ¿Podría el Gobierno presentar un proyecto de ley y que este se aprobase? Dicho de otro modo, el derecho del concesionario (y, por ende, el de ENAGAS y, con posterioridad de los bancos) ¿existía previamente o es un regalo ex novo del Real Decreto Ley? Si examinamos el Real Decreto de otorgamiento de la concesión, parece que se vincula a la operatividad de la instalación, lo que, en este caso, parece claro que no se ha producido desde un punto de vista material.

 

Este aspecto es importante a los efectos de la solución que proporcione el Gobierno para dar respuesta a la sentencia. La invocación que hace la STC 152/2017 al artículo 59.4 f) del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia parece sugerir que nos encontramos ante un derecho a la indemnización creado por el Real Decreto Ley, no uno preexistente. La consecuencia sería que la indemnización de 1350 millones no se puede mantener y que habría que delimitar minuciosamente las responsabilidades de cada una de las partes, incluida, obviamente, la del concesionario.

Y, desde luego, lo que resulta absolutamente inaceptable es que una concesión cuya inversión se recuperaría en 30 años se pase a recuperar inmediatamente (o, para ser más exacto, en el plazo de 35 días, de los que sobraron muchos ya que el pago por parte de ENAGAS se hizo inmediatamente, con el respaldo de los bancos).

¿Por qué 1350 millones de euros?

El Real Decreto Ley fija de forma arbitraria el valor de la inversión en 1.350.729 miles de euros. Está recogido en el artículo 4, que ha sido anulado por la sentencia del Tribunal Constitucional. No hay una sola justificación en la norma que indique por qué esa cantidad. Es cierto que se estaba tramitando un procedimiento administrativo desde que, un año antes de su promulgación, se solicita por el concesionario la renuncia a la concesión (que imaginamos que no lleva aparejada la renuncia a sus derechos económicos).

Como se ha visto en la exposición anterior, la STC 152/2017 deja cuestiones muy relevantes del caso Castor sin cerrar. Todas las económicas que han de ser objeto de nuevas decisiones políticas y de eventuales recursos judiciales. Hay que prestar atención a todo ello, ya que al final los que estamos pagando todo somos los consumidores de gas natural.

 

Julio González García
Catedrático de Derecho administrativo
Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional
Universidad Complutense de Madrid