El top manta és un fenomen que en els últims anys ha tingut un creixement importantíssim en molts municipis de la nostra zona, especialment els costaners. Per a aquests municipis constitueix un problema de primer ordre de difícil solució, i tot i que és l’últim esglaó d’una escala organitzada de comerç il·legal, és el més visible. Això suposa que moltes de les actuacions que es porten a terme es dirigeixen contra el col·lectiu de venedors ambulants, fet que provoca situacions conflictives amb les forces i cossos de seguretat i, també, problemes d’ordre públic. Diferents incidents s’han produït aquests últims anys, algun dels quals de fatal desenllaç, com la mort d’un ciutadà senegalès després d’una operació dels Mossos d’Esquadra contra el comerç il·legal (més informació aquí).

L’exercici de la venda ambulant és un àmbit on encara es manté l’exigència de l’obtenció d’autorització administrativa. El règim d’intervenció administrativa dels ens locals presenta una naturalesa bifront en tenir un doble objecte: autoritzar l’exercici de l’activitat econòmica en un sentit estricte i autoritzar l’ús del domini públic per a l’exercici d’aquesta activitat. L’article 15.4 de la Llei 18/2017, d’1 d’agost, de comerç, serveis i fires (en endavant, LCSF) manté el règim d’autorització administrativa en la mateixa línia que les seves antecessores.

Al nostre criteri, en vista que molts dels productes que s’ofereixen a la venda solen ésser falsificacions de marques originals, la pràctica del top manta també és susceptible d’ésser constitutiva d’un delicte contra la propietat industrial previst a l’article 274.3 del Codi penal o contra la propietat intel·lectual previst a l’article 270.4 del mateix Codi. No obstant això, aquesta qüestió no ha estat jurisprudencialment pacífica. S’han dictat sentències absolutòries fonamentades en el fet que es requereix l’existència d’un risc de confusió en els destinataris dels productes perquè sigui punible la conducta, risc que no existeix en aquesta modalitat de venda. El lloc on s’exerceix, fora dels establiments comercials, i essencialment el baix preu dels productes que s’hi ofereixen, són elements que exclouen la inducció a l’error del consumidor (Sentència núm. 92/2015, de 5 de maig, de l’Audiència Provincial de Saragossa, Secció Sisena; Sentència núm. 516/2014, de 22 de setembre, de l’Audiència Provincial de Sevilla, Secció Primera; Sentència núm. 337/2011, de 30 de setembre, de l’Audiència Provincial de La Corunya, Secció Segona; Sentència núm. 506/2010, de 6 de setembre, de l’Audiència Provincial de València, Secció Cinquena; Sentència núm. 494/2010, de 29 de novembre, de l’Audiència Provincial de Guipúscoa, Secció Primera; Sentència núm. 6/2007, d’11 de gener, de l’Audiència Provincial de Múrcia, Secció Cinquena). Un segon criteri de què han fet ús els tribunals per dictar sentències absolutòries és el principi d’intervenció mínima (Sentència núm. 604/2009, de 9 de setembre, de l’Audiència Provincial de Sevilla, Secció Primera; Sentència núm. 494/2010, de 29 de novembre, de l’Audiència Provincial de Guipúscoa, Secció Primera; Sentència núm. 607/2010, de 20 de setembre, de l’Audiència Provincial de València, Secció Segona; Sentència núm. 521/2011, de 30 de juny, de l’Audiència Provincial de València, Secció Segona).

Des del punt de vista del dret administratiu, l’exercici de la venda ambulant de forma il·lícita està previst com una infracció administrativa en els articles 37.7 de la Llei orgànica 4/2015, de 30 de març, de protecció de la seguretat ciutadana (LOPSC, en endavant. Aquest precepte ha estat objecte de dos recursos d’inconstitucionalitat, recursos núm. 3848-2015 i 2896-2015, que s’han admès a tràmit) i 73.5 de la LCSF. Si els fets poden ser constitutius d’un delicte tipificat en els articles 274.3 o 270.4 del Codi penal, ens podem trobar davant d’una concurrència d’il·lícits, un de caràcter administratiu i un altre de penal, previstos en normes diferents que tutelen distints béns jurídics.

En aquest supòsit de concurrència d’il·lícits, hauran d’ésser els òrgans de la jurisdicció penal els que hauran de conèixer els fets. Les administracions públiques s’hauran d’abstenir d’adoptar ab initio cap mesura de disciplina administrativa i esperar que els òrgans de la jurisdicció penal dictin sentència ferma. Una vegada s’hagi dictat, els òrgans administratius podran instruir el procediment corresponent i dictar la resolució que hi posi fi d’acord amb l’article 90 de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, amb plena vinculació als fets declarats provats per la sentència. No obstant això, l’òrgan administratiu hauria de contemplar la pena imposada per l’òrgan penal als efectes de graduar la sanció per imposar, de manera que el resultat final de la imposició de les dues penes fos proporcional a la gravetat dels fets comesos.

Podem distingir tres tipus de mesures de disciplina administrativa: les sancions administratives, les mesures provisionals i un subgènere d’aquestes últimes, les mesures sumaríssimes.

1. Les sancions administratives

La LOPSC tipifica en l’article 37.7 com a infracció lleu l’ocupació de la via pública per la venda ambulant no autoritzada. Per la comissió d’aquesta infracció, l’article 39.1 de la LOPSC preveu una pena de multa de 100 a 600 euros. Així mateix, l’article 39.2.b) de la llei estipula com a sanció accessòria la facultat de procedir al comís dels béns, mitjans o instruments amb què s’hagi preparat o executat la infracció i, si s’escau, dels efectes procedents d’aquesta, llevat que uns o altres pertanyin a un tercer de bona fe no responsable de la infracció que els hagi adquirit legalment.

En l’àmbit del top manta, la sanció econòmica esdevé ineficaç com a mecanisme repressor i de prevenció per la comissió de noves infraccions. Els infractors són persones que es troben en una situació socioeconòmica precària i, a vegades, de forma irregular al país. Per tant, possiblement no satisfaran voluntàriament la multa econòmica imposada i la via de constrenyiment serà infructuosa en no disposar de patrimoni contra el qual l’Administració pugui dirigir-se. En segon lloc, amb referència al comís dels béns, no té sentit si la imposició d’aquesta sanció accessòria no és una ratificació del comís adoptat amb anterioritat com a mesura sumaríssima. En cas contrari, en el moment en què es dicti la resolució sancionadora que posi fi al procediment administratiu, haurà transcorregut un temps més que excessiu des del moment de la comissió de la infracció, motiu pel qual els béns ja no estaran en possessió de l’infractor.

En la mateixa línia que la LOPSC, l’article 73.5 de la LCSF estableix com a infracció administrativa de caràcter greu dur a terme la venda no sedentària sense disposar de l’autorització administrativa. L’article 76.b) de la LCSF preveu multes de caràcter pecuniari, d’entre 20.001 euros i 100.000 euros per la comissió d’aquestes infraccions.

En l’actualitat, per la comissió d’aquest tipus d’infracció, ha desaparegut l’extensió de la responsabilitat dels fets a les persones adquirents dels béns efectuada anteriorment per l’article 45.a) apartat primer del Decret legislatiu 1/1993, de 9 de març, sobre comerç interior, pel qual s’aprova la refosa en un text únic dels preceptes de la Llei 1/1983, de 18 de febrer, i la Llei 23/1991, de 29 de novembre, ja derogat. La LCSF només la manté per la comissió de les infraccions de caràcter lleu previstes a l’article 72.4 de la norma consistents en l’exercici de la venda no sedentària que incompleixi el que estableix aquesta llei, els reglaments que la despleguen i les ordenances municipals que la regulen. Aquesta supressió s’ha de valorar negativament, en ser una eina important per combatre el fenomen com a mecanisme dissuasiu per evitar la compra de productes. En la figura del comprador la sanció administrativa pot tenir l’eficàcia que no té quan s’imposa als venedors.

Altrament, des del punt de vista de la protecció del consumidor, l’exercici de la venda ambulant no autoritzada suposa també la comissió de diferents infraccions administratives que es troben tipificades en la Llei 22/2010, de 20 de juliol, del Codi de consum de Catalunya (CCC, en endavant). A part de les sancions econòmiques, cal destacar que l’apartat primer de l’article 333-4 del CCC preveu la destrucció del gènere com a mesura accessòria si la seva utilització o consum comporta un perill per a la seguretat de les persones consumidores. Si els productes incompleixen la normativa reguladora de l’etiquetatge, si no se’n pot identificar el productor, o bé si per altres circumstàncies suposen un perill per a la seguretat dels consumidors, s’hauran de destruir. Aquest serà el supòsit més habitual a la pràctica.

2. Les mesures sumaríssimes

Aquesta tipologia de mesures es caracteritzen perquè els funcionaris habilitats les poden adoptar de forma directa sense necessitat que hi hagi un acte administratiu previ que les legitimi. Són mesures provisionals directament imposades per la llei, sense un acte processal previ que les habiliti. Aquesta immediatesa les converteix en una eina eficaç per lluitar contra el fenomen del top manta. Podem distingir dos tipus de mesures:

2.1) La intervenció i captura dels instruments utilitzats per la comissió de la infracció i els diners, fruits o els productes directament obtinguts. Article 47.1 de la LOPSC.

L’adopció d’aquesta mesura constitueix un mecanisme essencial a fi d’evitar la continuïtat de la comissió de la infracció. Si s’intervenen els béns, s’impedeix que es posin de nou a la venda, ja sigui el mateix dia o en dies successius.

2.2) La retirada dels béns i la seva destrucció. Article 323-1, apartat 7è del CCC.

Pel que fa a la destrucció dels béns com a mesura sumaríssima, no seria procedent la seva adopció en aquest moment procedimental d’acord amb els principis de proporcionalitat i menor onerositat que inspiren l’adopció de les mesures cautelars. Amb la retirada dels béns del mercat, ad cautelam, s’assoleix la finalitat d’evitar que es posin a la venda uns béns que suposen un risc per a les persones consumidores. Al nostre criteri, no hi ha raons d’urgència que justifiquin la destrucció dels béns en aquest moment. A més, una vegada retirats els béns del mercat, res impedeix que es pugui adoptar en la resolució final del procediment la seva destrucció a l’empara de l’article 333-4 del CCC com a sanció accessòria amb totes les garanties del procediment sancionador per als interessats, entre les quals hi ha la possibilitat de fer al·legacions i proposar les proves que estimin convenients en defensa dels seus drets, garanties que no es donen en l’adopció de mesures sumaríssimes.

3. Les mesures provisionals

Amb la mateixa finalitat que les mesures sumaríssimes, les mesures provisionals també gaudeixen d’aquest caràcter de mesures de policia, en el sentit que pretenen el cessament de l’activitat il·lícita impedint la seva continuïtat a fi de preservar l’ordre jurídic vulnerat. Es diferencien de les mesures sumaríssimes en el fet que requereixen la prèvia resolució de l’òrgan competent, ja que no poden ésser adoptades pels funcionaris habilitats si no és a l’empara d’un acte administratiu previ.

L’article 49.1 de la LOPSC preveu l’adopció de mesures provisionals, entre les quals hi ha el dipòsit en lloc segur dels instruments o efectes utilitzats per la comissió de les infraccions. L’apartat 2.b) de l’article 323-1 del CCC tipifica com a mesures cautelars la immobilització de béns, l’obligació de retirar-los del mercat i la destrucció, si cal, en condicions adequades. Així mateix, preveu la possibilitat d’adoptar altres mesures complementàries a les anteriors que en garanteixin l’eficàcia. Per últim, cal destacar que l’article 70 de la LCSF també preveu la possibilitat d’adoptar mesures provisionals amb la finalitat d’assegurar l’eficàcia de la resolució que es pugui adoptar.

L’efectivitat d’aquestes mesures és pràcticament nul·la en l’àmbit del top manta perquè esdevenen de difícil o d’impossible execució, ja que els béns sobre els quals han de recaure no podran ésser localitzats en no estar en possessió dels infractors degut al temps transcorregut entre el moment de la comissió de la infracció i l’execució de l’acord d’adopció de la mesura cautelar.

Roger Càmara Mas
Responsable dels Serveis Jurídics de l’Ajuntament del Vendrell