Se ha abierto una etapa en el debate sobre la efectividad del sistema europeo de Derechos Humanos en el medio y largo plazo. Se está discutiendo actualmente el borrador de la Declaración de Copenhague, aprobado el 5 de febrero de 2018, y auspiciado por la presidencia danesa del Consejo de Europa (noviembre 2017-mayo 2018). Este borrador deberá ser ajustado, en su caso, a las críticas presentadas por diferentes agentes y en diferentes foros. El texto en forma de Declaración deberá ser presentado para su aprobación en la Conferencia de Alto Nivel que se celebrará en Copenhague los días 12 y 13 de abril de 2018.

Este texto ha sido discutido en varios foros eminentemente académicos durante las últimas semanas por relevantes expertos y expertas en la materia (muy recomendables los análisis en Strasbourgobservers y en Ejil-Talk). Y ello porque el redactado del borrador ha generado suspicacias, no sin razón, entre todos ellos. Aunque el todavía hoy borrador de Declaración se suma a anteriores procesos de mejora del sistema -las conferencias de Interlaken (2010), Izmir (2011), Brighton (2012) y Bruselas (2015)-, parece que del actual redactado preocupa no tanto el papel de los Estados en el sistema, ya que se asume su parte de responsabilidad y la necesidad de mejorar la implementación de los derechos del CEDH en el ámbito doméstico y la ejecución (cumplimiento) de las sentencias del TEDH, sino, más bien, en incrementar el control sobre la actividad del TEDH. Esta nueva aproximación es una muestra más de que el Tribunal de Estrasburgo resulta especialmente molesto para algunos Estados, como ponen de manifiesto las denominadas en jerga académica “resistencias” a la autoridad del TEDH. Insisto que esta es una lectura de la actual redacción del borrador de Declaración que, esperemos, será modificada atendiendo a las críticas provocadas y, sobre todo, a la respuesta ofrecida por el TEDH.

La Declaración pretende, al menos formalmente, reforzar la naturaleza subsidiaria del sistema europeo de garantía pero, también, favorecer la institucionalización del valor jurídico del margen de apreciación estatal. Ambos conceptos están plenamente subsumidos en el sistema europeo de garantía, en la función de tutela del TEDH y en la de supervisión del Comité de Ministros, así como en la doctrina dedicada a su estudio. Tanto es así, que el Protocolo núm. 15 al CEDH, que está pendiente de 6 ratificaciones (entre ellas España) para entrar en vigor, prevé modificar el art. 1 CEDH de forma que ambos principios queden explícitamente reconocidos en el texto convencional de la manera siguiente:

“Affirming that the High Contracting Parties, in accordance with the principle of subsidiarity, have the primary responsibility to secure the rights and freedoms defined in this Convention and the Protocols thereto, and that in doing so they enjoy a margin of appreciation, subject to the supervisory jurisdiction of the European Court of Human Rights established by this Convention.”

En todo caso, el borrador de la Declaración de Copenhague está en línea con el impulso que quiere reconocerse al principio de subsidiariedad, en el que el TEDH lleva años, décadas, insistiendo y que se convirtió en el leitmotiv de la Declaración de Brighton de 2012, y, también, al margen de apreciación de los Estados, principio este algo más complejo y que genera posiciones encontradas entre la doctrina.

La declaración centra su contenido en los siguientes ejes: a) responsabilidad compartida: mejor equilibrio, protección mejorada; b) cumplimiento nacional: la función principal de los Estados; c) supervisión europea: la función subsidiaria del TEDH; c) interacción entre los niveles nacional y europeo: la necesidad de diálogo y participación; d) el desafío de la carga de trabajo: la necesidad de más acciones; e) interpretación: la necesidad de claridad y coherencia; f) la selección y elección de los jueces: la importancia de la cooperación; y g) la ejecución de sentencias. También hace referencia a la entrada de la Unión Europea y a la entrada en vigor de los Protocolos núm. 15 y 16 al CEDH, aunque de forma residual.

Como puede observarse, los ejes de discusión son viejos conocidos en el debate por la mejora y garantía de la supervivencia del sistema europeo en el medio y largo plazo. Sin embargo, como se decía más arriba, llama la atención el hecho de que parece que se haya producido un cambio en el punto de mira. Parecería que quien debe modular su actuación es el TEDH, y no tanto los Estados. Y es precisamente este cambio de orientación lo que ha puesto en alerta a la academia y a otros implicados en el sistema (especialmente, a las ONG).

Me explico. Existe una fuerte tensión entre la función de tutela individual de los derechos y la función constitucional que ejerce el TEDH. Esta tensión la experimenta el propio TEDH, como mínimo, a través de dos elementos: por una parte, la incesante sobrecarga de demandas a las que debe hacer frente y a la que lleva intentado dar salida con mejoras en su organización y funcionamiento interno. Y, por otra, su cada vez más evidente tendencia a decantarse por una labor de establecimiento de estándares generales para que sean los Estados, haciendo uso del margen de apreciación, los que se encarguen de aplicarlos en cada caso concreto. En este contexto el TEDH debe hacer frente a los fallos domésticos en la garantía de los derechos fundamentes, sobre todo a los estructurales, los casos repetitivos, y el hecho de que para algunos individuos el TEDH no es garantía subsidiaria de sus derechos, sino que la primera y única garantía. Esto le obliga, en ocasiones, a entrar hasta la cocina de la tutela estatal de los derechos, dejando en entredicho el muy apreciado por los Estados margen de apreciación. Pero a los Estados tampoco les complace, en la práctica, que el TEDH establezca principios generales que delimiten el alcance de los derechos porque esto supone condicionar su ámbito soberano.

Básicamente, en palabras de Janneke Gerards, “although the States thus seem to embrace the Court’s constitutional role and even appear to want to enhance its function of standard-setting, apparently they do not like to accept the consequences of this.”

En este contexto, el borrador del Declaración hace afirmaciones poco claras, ambiguas o poco certeras que podrían suponer una grave crisis del sistema si no son redefinidas en la adopción de la Declaración final. En mi opinión, están en juego, el ámbito de competencia del TEDH y el principio Kompetenz-Kompetenz que le es propio, su independencia judicial y la autoridad de sus sentencias.

En el apartado dedicado a la responsabilidad compartida, que es sin duda una de las bases del sistema europeo de tutela, el borrador de Declaración incorpora dos elementos que resultan especialmente chocantes. Concretamente, en la definición de la subsidiariedad del sistema se añade una referencia hasta ahora inexistente, la necesidad de tomar en consideración la tradición constitucional de cada Estado y las circunstancias nacionales concurrentes. Como señala el TEDH en su opinión sobre el borrador estos dos elementos podrán ser tenidos en cuenta por el Tribunal a la hora de resolver cada caso concreto. Pero no es admisible que pretenda limitarse o condicionarse la competencia del Tribunal a priori por cada una de las peculiaridades normativas y/o sociales de cada Estado.

Respecto del cumplimiento de las sentencias en el ámbito interno, nada que decir. Sería muy positivo para el sistema europeo de garantía que se cumpliera todo lo establecido en el borrador, ya que refuerza la idea de que el cumplimiento de las sentencias es la obligación primera de los Estados, e incluso incorpora una serie de medidas que deberían ser adoptadas y que fueron ya recomendadas en Brighton en 2012, relativas a la obligación de los Estados de compatibilizar sus disposiciones generales, prácticas administrativas y jurisprudencia al estándar europeo.

Muchas más dudas plantean, en cambio, los siguientes apartados del borrador de la Declaración. En relación con la subsidiariedad, se recoge el criterio que ha ido desarrollando el TEDH como reacción a la Declaración a Brighton: “qualitative and democracy-enhancing approach”. Este es el nombre que le ha dado el juez Robert Spano, actual miembro del TEDH, e implica que el Tribunal intenta limitar su análisis sobre la correcta tutela de los derechos convencionales a verificar si los procesos internos de toma de decisiones fueron suficientemente ponderados. Ahora bien, esta manera de actuar no significa, como reivindica el propio Tribunal en su opinión, que el alcance de la subsidiariedad deban marcarlo los Estados en, por ejemplo, una Declaración, sino que es la propia Jurisdicción europea la que debe valorar en cada asunto qué papel juega la subsidiariedad. De otra forma, la propia función de tutela del TEDH quedaría desnaturalizada.

También resulta alarmante en su actual redacción, los párrafos dedicados al diálogo que debe producirse, entre Estados y Tribunal Europeo. Si bien cabe aceptar que la intención es positiva en tanto que prevé un mayor diálogo entre los poderes públicos y el TEDH, los instrumentos apuntados pueden implicar un ataque directo a la independencia del Tribunal. Así, mientras que cabe aplaudir, por ejemplo, que se anime a que los Estados hagan un mayor uso de la intervención de terceros prevista por el CEDH, no parece oportuno, en cambio, que los Estados pretendan elaborar informes a través de una suerte de grupos de debate sobre los Derechos Humanos y que estos sean remitidos al TEDH para que los tome en consideración. El diálogo que debe mantener el TEDH es con el resto de jueces y tribunales implicados en el sistema europeo de protección de derechos, esto es, los tribunales ordinarios y los tribunales constitucionales de los Estados parte. Pero una propuesta de diálogo directo entre Estados, en realidad Gobiernos, y el Tribunal podría poner en duda la independencia judicial de esta institución.

También plantea duda la actual redacción de la propuesta que pretende que los Estados puedan participar en la petición de que un asunto sea reexaminado por la Gran Sala. Esta propuesta podría suponer una suerte de intervención de terceros interesante para el TEDH (dada la naturaleza de los asuntos que van a parar a la Gran Sala), siempre en el bien entendido de que la expresión utilizada en el borrador “to take such support into account when determining whether the conditions of Article 43 (2) of the Convention have been met” suponga exclusivamente que el TEDH tendrá en cuenta pero no se verá condicionado ni compelido por ellas. De lo contrario, estaríamos ante un ataque a la independencia de la función jurisdiccional.

Respecto del resto de apartados del borrador, cabría incorporar matices, pero no plantean, a mi modo de ver, problemas de fondo respecto de la naturaleza del sistema.

En cualquier caso, y en la línea de lo dicho en su Opinión por el TEDH, en una reelaboración de la Declaración de Copenhague debería quedar claro que el Tribunal Europeo es el único que tiene en sus manos la competencia de controlar el cumplimiento de las obligaciones de los Estados derivadas del CEDH (tanto desde el punto de vista de la exclusividad de la potestad de control como en la vertiente del principio Kompetenz-Kompetenz) y que para ello deben respetarse la independencia judicial y la legalidad que establece el CEDH.

Sobre estas premisas, las reformas más o menos profundas del CEDH y los esfuerzos del TEDH por mejorar su propio funcionamiento en aras de aumentar la productividad garantizando, a la vez, la calidad de sus decisiones, necesitan de tiempo para consolidarse. Por último, como señala el TEDH, para la mejora es necesario un mayor esfuerzo presupuestario de los Estados parte, petición que ya había quedado plasmada en la declaración de Bruselas y sobre la que se hace una mención algo superficial en el borrador de Copenhague.

Argelia Queralt Jiménez
Profesora agregada de derecho constitucional en la Universitat de Barcelona