Introducció

L’activitat de foment és una de les activitats clàssiques de les administracions públiques, juntament amb les de serveis públics i policia administrativa, d’acord amb la classificació tripartida que Luis Jordana de Pozas va enunciar en el ja llunyà 1949 i que s’ha mantingut fins als nostres dies, compartida com un mantra per generacions de juristes. Des de llavors (ja ho era abans) i fins avui, l’“acció de l’Administració encaminada a protegir o promoure aquelles activitats, establiments o riqueses degudes als particulars i que satisfan necessitats públiques o s’estimen d’utilitat general, sense utilitzar la coacció ni crear serveis públics”, en paraules de l’esmentat autor, ha estat ingent.

Durant anys, les diferents administracions espanyoles han utilitzat amb profusió el recurs a l’activitat de foment en el seu espectre més ampli, respecte a tota mena d’activitats, entre elles les esportives. D’aquesta manera, les mesures de foment han estat un mitjà per a l’aplicació de la igualtat material del paràgraf 2 de l’article 9 de la Constitució espanyola (d’ara en endavant, CE), però també del principi de no discriminació de l’article 14 del mateix cos legal. Cal fer un esment especial al foment de les activitats esportives, que tenen emparament al paràgraf 3 de l’article 43 CE com a principi constitucional, ni més ni menys.

No obstant això, l’aplicació del dret europeu en el sistema normatiu multinivell, que va comportar la integració en la Unió Europea (d’ara en endavant, UE), va trastocar el panorama tradicional en la matèria introduint restriccions a les polítiques de foment estatals (també en el cas de l’esport) per aplicació del principi d’establiment del mercat interior i la lliure circulació de mercaderies, persones, serveis i capitals, i com a conseqüència d’això, la prohibició de falsejar la lliure competència.

El Tractat de Funcionament de la Unió Europea i la lliure competència

És sabut que la Unió Europea es fonamenta en les anomenades quatre llibertats que formen part dels tractats i del patrimoni europeu, és a dir: la lliure circulació de persones, mercaderies, serveis i capitals. Aquestes llibertats tenen com a objectiu (entre d’altres) l’establiment d’un mercat interior. El mercat interior és, doncs, una de les finalitats tant del Tractat de la Unió Europea (a partir d’ara, TUE) com del Tractat de Funcionament de la Unió Europea (a partir d’ara, TFUE). Així, apareix esmentat en el paràgraf 3 de l’article 3 del TUE com un dels objectius que ha d’assolir la UE. En aquest sentit, també, vinculant el mercat interior amb els ajuts estatals, l’article 107 TFUE (antic article 87 del Tractat de les Comunitats Europees) és un llarg precepte que desenvolupa (en el marc de les “Normes sobre competència, fiscalitat i aproximació de les legislacions”, Títol VII TFUE) les prohibicions als ajuts estatals, qualificant-los d’“incompatibles amb el mercat interior”.

Atenent, per tant, a l’esmentat article 107 TFUE, els requisits d’incompatibilitat dels ajuts estatals són: a) que siguin ajuts atorgats pels estats mitjançant fons estatals; b) que afectin els intercanvis comercials entre estats membres; i c), que falsegin o amenacin falsejar la competència, afavorint determinades empreses o produccions.

Que siguin ajuts atorgats pels estats mitjançant fons estatals

El primer dels requisits que cal examinar és, doncs, que es tracti d’ajuts atorgats mitjançant fons estatals. La Comunicació de la Comissió relativa al concepte d’ajut estatal acord amb el que disposa l’article 107 TFUE (2016/C 262/01) (d’ara endavant, la “Comunicació”) examina els diferents supòsits en els quals podem trobar-nos davant un ajut estatal (epígrafs 47 a 56 de la Comunicació, als quals ens remetem per a la seva lectura).

Que afectin els intercanvis comercials entre estats membres

La segona de les condicions en les quals ens hem de fixar és que el suport públic a les empreses només constitueix un ajut estatal de conformitat amb l’article 107, apartat 1, del Tractat si “afecta els intercanvis comercials entre estats membres” (epígraf 190 de la Comunicació). La Comunicació exemplifica en quins casos no afecta el mercat interior (epígraf 197).

L’epígraf 196 esmenta específicament entre els casos d’exclusió els assumptes exclusivament locals.

Que falsegin o amenacin falsejar la competència, afavorint determinades empreses o produccions

D’acord amb la Comunicació (epígraf 187): “Es considera que una mesura concedida per l’Estat falseja o amenaça falsejar la competència quan és probable que millori la posició competitiva del beneficiari davant d’altres empreses amb les quals competeix”.

Els casos tractats per la Comissió Europea sobre ajuts estatals a les institucions esportives: els casos holandesos

En aquest sentit, al març de 2013, la Comissió va obrir una investigació en profunditat per avaluar si les mesures adoptades per cinc municipis dels Països Baixos (Nijmegen, Maastritcht, Tilburg, Eindhoven i Den Bosch) a favor dels clubs de futbol professional dels municipis citats (respectivament: NEC, MVV, Willem II, PSV i FC Den Bosch) complien les normes de la UE sobre ajuts estatals.

Com que els clubs investigats tenien dificultats financeres, la Comissió va examinar les mesures municipals en vista de les Directrius de 2004, i no solament des de la perspectiva de l’article 107 TFUE (qüestió important), sobre ajuts estatals per a les empreses de rescat i reestructuració en dificultats (Comunicació 2014/C 249/01 de la Comissió: Directrius sobre ajuts estatals de salvament i de reestructuració d’empreses no financeres en crisi).

La investigació de la Comissió va trobar que s’havia implementat un pla de reestructuració realista per als clubs de futbol Den Bosch, MVV, NEC i Willem II. Els clubs van contribuir significativament al cost de la seva reestructuració i van acordar prendre mesures per limitar les distorsions de la competència creades pel finançament públic, com la reducció del nombre d’empleats, el nombre de jugadors registrats i els salaris dels jugadors.

La Comissió també va investigar la transacció de venda i arrendament a favor de PSV Eindhoven del terreny en el qual es va construir l’estadi Philips i un bloc d’entrenament del municipi d’Eindhoven. La Comissió va trobar que un inversor de mercat havia efectuat aquesta transacció en termes acceptables (Decisió de la Comissió, de 4 de juliol de 2016, relativa als ajuts SA.41613 – 2015/C [ex SA.33584 – 2013/C (ex 2011/NN)] dels Països Baixos pel que fa al club de futbol professional PSV a Eindhoven). En el cas del PSV, el municipi d’Eindhoven va adquirir el terreny en el qual s’havia construït l’estadi, així com determinades instal·lacions d’entrenament, i l’equip va passar a pagar un lloguer anual pels terrenys.

En el cas dels clubs holandesos NEC i MVV, la transferència hauria consistit en la compra o condonació d’un deute sobre unes instal·lacions esportives per part dels municipis de Nijmegen i Maastricht, respectivament, així com la compra d’un estadi (Decisió de la Comissió, de 4 de juliol de 2016, relativa a l’ajut estatal SA.41617 – 2015/C [ex SA.33584 (2013/C) (ex 2011/NN)] implementada pels Països Baixos a favor del club de futbol professional NEC a Nijmegen, i Decisió de la Comissió, de 4 de juliol de 2016, relativa a l’ajut estatal SA.41612 – 2015/C [ex SA.33584 (2013/C) (ex 2011/NN)] implementada pels Països Baixos a favor del club de futbol professional MVV a Maastricht ). En el cas del FC Den Bosch, el municipi de Hertogenbosch va realitzar un bescanvi de deute per capital social i va adquirir les instal·lacions esportives de l’equip (Decisió de la Comissió, de 4 de juliol de 2016, sobre les mesures SA.41614 – 2015/C [ex SA.33584 – 2013/C (ex 2011/NN)] implementades pels Països Baixos a favor del club de futbol professional FC Den Bosch a Hertogenbosch). En el cas del Willem II, es va reduir amb caràcter retroactiu el lloguer que l’equip pagava per l’ús de l’estadi (Decisió (UE) 2017/97 de la Comissió, de 4 de juliol de 2016, sobre l’ajut estatal SA.40168 – 2015/C [ex SA.33584 – 2013/C (ex 2011/NN)] adoptada pels Països Baixos en favor del club de futbol professional Willem II de Tilburg).

Els casos tractats per la Comissió Europea sobre ajuts estatals a les institucions esportives: els casos espanyols

La Comissió Europea va dur a terme diferents investigacions (no podem deixar d’evocar la imatge d’una Europa calvinista fitant amb certa sorna els triomfs futbolístics dels catòlics espanyols) sobre ajuts de les administracions públiques espanyoles a clubs de futbol, que va resoldre en diferents decisions. La primera investigació es referia a privilegis fiscals a favor del Reial Madrid, el FC Barcelona, l’Athletic de Bilbao i l’Atlètic Osasuna (Decisió de la Comissió, de 4 de juliol de 2016, relativa a l’ajut estatal SA.29769 (2013/C) (ex 2013/NN) concedit per Espanya a determinats clubs de futbol). No obstant això, aquests quatre clubs van ser tractats com a entitats sense ànim de lucre, que paguen un tipus impositiu sobre beneficis un 5 % inferior al de les societats anònimes. Els quatre clubs es van beneficiar d’aquest tipus impositiu inferior durant més de vint anys, sense una justificació objectiva. Mentrestant, Espanya va acabar adaptant la seva legislació sobre l’impost de societats per posar fi a aquest tracte discriminatori a partir del gener de 2016. Per eliminar els avantatges indeguts rebuts en el passat, els clubs van ser obligats per la Comissió a retornar els impostos no abonats.

En una segona investigació, la Comissió va examinar una cessió de terrenys entre el Reial Madrid i l’Ajuntament de Madrid (terrenys de “Las Tablas”). La investigació va determinar, sobre la base d’un estudi independent, que els terrenys afectats per la transacció es van sobrevalorar en 18,4 milions d’euros. Com que aquesta sobrevaloració va atorgar a aquest club un avantatge injustificat davant d’altres clubs, la Comissió va prendre la decisió que l’esmentada quantitat s’havia de retornar (Decisió de la Comissió, de 4 de juliol de 2016, relativa a l’ajut estatal SA. 33754 (2013/C) (ex 2013/NN) concedit per Espanya al Reial Madrid CF).

Finalment, la Comissió va investigar els avals atorgats per l’Institut Valencià de Finances (IVF) per préstecs concedits a tres clubs de futbol de la Comunitat Valenciana (València, Hèrcules i Elx). En aquell moment, aquests clubs tenien dificultats financeres. L’aval públic els va permetre obtenir els préstecs en condicions més favorables. En no haver pagat una remuneració adequada pels avals, aquests clubs es van beneficiar d’un avantatge econòmic enfront d’altres clubs, que es finançaven sense el suport de l’Estat. El finançament estatal no estava vinculat a un pla de reestructuració dels clubs amb vista a la seva viabilitat i cap d’ells va aplicar mesures compensatòries per contrarestar el falsejament de la competència ocasionat per l’ajut (cosa que sí que havien fet els clubs holandesos, com hem vist). Per tal de restablir unes condicions de competència equitatives amb els clubs no subvencionats, la Comissió (Decisió de la Comissió, de 4 de juliol de 2016, relativa a l’ajut estatal SA.36387 (2013/C) (ex 2013/NN) (ex 2013/CP) concedit per Espanya al València Club de Futbol Societat Anònima Esportiva, l’Hèrcules Club de Futbol Societat Anònima Esportiva i l’Elx Club de Futbol Societat Anònima Esportiva) va resoldre que havien de tornar 20,4 milions d’euros en el cas del València, 6,1 milions d’euros en el cas de l’Hèrcules i 3,7 milions d’euros en el de l’Elx.

Conclusió

Les polítiques tradicionals de subvencions de les administracions publiques al sector privat hauran de ser vistes amb el prisma de l’article 107 del TFUE. És a dir, que a la definició proverbial d’activitat de foment amb la qual generacions de juristes de dret públic han combregat, des de quasi fa un segle, d’acord amb la qual, aforísticament, l’activitat de foment és aquella “acció de l’Administració encaminada a protegir o promoure aquelles activitats, establiments o riqueses degudes als particulars i que satisfan necessitats públiques o s’estimen d’utilitat general, sense utilitzar la coacció ni crear serveis públics”, caldrà afegir-hi “sempre que no afecti el mercat interior de la Unió Europea d’acord amb les provisions de l’article 107 del TFUE”.

No obstant això, es pot considerar, d’acord a la Comunicació de la Comissió relativa a les Directrius sobre ajuts estatals de salvament i de reestructuració d’empreses no financeres en crisi (2014/C 249/01), que les intervencions públiques a favor d’operadors del mercat que realitzen activitats econòmiques no constitueixen un ajut estatal d’acord amb la normativa de la UE quan es desenvolupen en condicions que serien acceptables per un operador privat que actuï en una economia de mercat (principi de l’inversor en una economia de mercat, que a partir d’ara haurem de conèixer amb l’acrònim PIEM). Per tant, si no es respecten els principis de l’article 107 TFUE o de la Comunicació (2014/C 249/01), les intervencions públiques constitueixen un ajut estatal incompatible amb el mercat interior d’acord amb el dret europeu, perquè confereixen un avantatge econòmic al beneficiari del qual no gaudeixen els seus competidors.

L’actuació de la Comissió en el marc de les normes sobre ajuts estatals pretén mantenir unes condicions de competència equitatives per a les activitats econòmiques i considera que les entitats esportives, en concret els clubs de futbol professional (però, alerta, qualsevol club professional esportiu també hauria de tenir la mateixa consideració), ho són. Els ajuts estatals a activitats econòmiques, en tant que poden desvirtuar la lliure competència, són incompatibles amb el mercat interior i aquesta norma és també aplicable a les entitats esportives de caràcter professional. Els ajuts de caràcter exclusivament local, els ajuts estatals a les entitats esportives no professionals i aquells que sí que resultin compatibles amb el mercat interior hauran de tenir una consideració diferent per mandat de la Comunicació o del mateix article 107 del TFUE.

 

Ricard Brotat i Jubert
Cap de serveis jurídics de l’Ajuntament de Badalona i professor associat de Dret Constitucional a la UAB