Si una matèria s’havia mantingut històricament al marge de les directives de contractació europees, eren les concessions administratives. Malgrat els intents de la Comissió Europea —durant trenta anys— d’incloure les concessions en l’àmbit d’aplicació de les directives de contractació, sempre havien existit obstacles a la seva harmonització a nivell europeu. Reticències justificades, probablement, pel fet de tractar-se de contractes que regulaven serveis públics i activitats d’interès general monopoli d’uns estats que en volien mantenir el control. Però també per la dificultat de regular contractes complexos, amb llargs terminis d’execució i grans inversions, que implicaven importants riscos econòmics i un alt grau d’incertesa.

La Directiva 2014/23/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, relativa a l’adjudicació del contracte de concessió, suposa un punt d’inflexió històric, pel fet de constituir el primer pas cap a la consolidació d’aquesta regulació harmonitzada. Com molt bé s’explica a l’obra col·lectiva editada per Ximena Lazo i coordinada per Ana Isabel Peiró, en què col·laboren destacats especialistes europeus, no es tracta d’un marc regulador integral —talment com succeeix amb la resta de directives de contractació pública— sinó d’una regulació bàsica que estableix un «conjunt de regles clares, coherents, comprensibles i eficients» però que deixen flexibilitat als estats per acabar de concretar, dins del camp de joc fixat per la directiva, el seu propi marc normatiu.

Aquest model regulador, que evita ordenar els procediments d’adjudicació i que es limita a establir una sèrie de requisits genèrics sobre l’estructura del procediment, amb similituds evidents amb la Directiva 2014/24/UE de contractació pública, permet la necessària flexibilitat d’uns contractes que també han tingut evolucions diferents a nivell europeu. Perquè, mentre que alguns estats com Espanya, França o Portugal tenen una llarga tradició en la matèria, en d’altres aquesta tipologia de contractes era pràcticament desconeguda. L’harmonització, doncs, ha buscat aquest mínim comú denominador entre els diferents legisladors.

Una normativa que ara se centra a definir un conjunt de regles comunes a tots els sectors regulats, a més d’ordenar per primer cop l’execució del contracte —superant l’esquema clàssic que es limitava a intervenir sobre els procediments d’adjudicació i recursos—. Es vol acabar així, seguint la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE), amb una pràctica massa habitual de les modificacions contractuals que acabava alterant els principis d’igualtat i lliure concurrència. Amb la nova regulació, qualsevol modificació substancial requerirà una nova adjudicació.

De fet, la Directiva 2014/23/UE neix en bona part de la configuració jurisprudencial de les concessions que el TJUE ha efectuat, al llarg dels anys, a partir de dos elements: el fet que el concessionari sigui retribuït pels usuaris i la transferència del risc operatiu. El que converteix la tipologia de servei en irrellevant a l’efecte de distingir el contracte.

Aquest nou esquema vol superar la utilització, excessivament habitual, de les concessions únicament com a mecanisme de finançament de l’estat per garantir l’estabilitat pressupostaria i fer front a importants inversions. És oportú recordar que l’origen d’aquests contractes al segle XIX, en països com Grècia o Espanya, es trobava vinculat a la insuficiència financera dels estats per construir infraestructures públiques. En aquest sentit, com encertadament ens recorden Ximena Lazo i Belén Noguera, la primera regulació de les concessions a Espanya el 1845 es justificava precisament  en la necessitat de desenvolupar importants projectes que el Govern no estava en condicions de desenvolupar directament per manca de recursos econòmics —«La instrucción para promover y ejecutar las obras públicas de 10 de octubre de 1845», Gaceta de Madrid d’11 de febrer de 1846—. Un origen que ha condicionat, en gran part, la regulació posterior i que a la pràctica ha eliminat en molts casos la transferència del risc operatiu de moltes concessions.

Ara bé, la transposició de la directiva als diferents ordenaments nacionals té diferències notables. Així, per exemple, si bé a Espanya i Portugal la transposició de la directiva ha estès les concessions més enllà dels serveis públics, en d’altres legislacions, com la belga, segueixen limitant les concessions únicament als serveis públics.

En aquesta diferent interpretació i transposició de la directiva és on justament neix i adquireix importància l’obra col·lectiva objecte d’aquesta recensió, que per primer cop analitza a nivell europeu la situació prèvia a la Directiva 2014/23/UE i la seva posterior transposició a la legislació estatal de deu països diferents —Àustria, Bèlgica, França, Alemanya, Grècia, Itàlia, Espanya, Portugal, Noruega i Regne Unit—. No es tracta, com bé s’exposa en la introducció de l’obra, d’un estudi exhaustiu i complet de cadascuna de les problemàtiques que el contracte de concessió de serveis planteja en cada país, sinó més aviat d’una guia interpretativa que ens permet fer un exercici ràpid de dret comparat entre les diverses legislacions i a partir d’una metodologia idèntica.

Una obra cridada a ser una referència obligatòria de qualsevol estudi que vulgui aprofundir en la investigació comparada. En un àmbit que, de ben segur, prosseguirà en el futur el procés d’harmonització que ara arrenca, atès que els contractes de concessió de serveis constitueixen, com defensen José María Gimeno i Ana Isabel Peiró, un bon mecanisme de transformació de la societat per millorar la satisfacció de l’interès públic.

Un terreny, el de la gestió de serveis, complex pel fet de ser la síntesi de l’obligació pública de garantir la qualitat i continuïtat de la prestació dels serveis en termes de neutralitat, al mateix temps que es garanteixen la transparència i l’objectivitat en els procediments d’adjudicació. El que obliga a assegurar, com defensen José María Gimeno i Ana Isabel Peiró, que la qualitat del servei gestionat indirectament no empitjorarà la prestació que hauria fet directament l’Administració; però que també imposa un càlcul rigorós sobre el valor dels actius que es cedeixen al concessionari i els costos de la prestació del servei a l’efecte de salvaguardar l’interès públic.

Tot plegat converteix el llibre en una obra d’interès, no només per a acadèmics, sinó també per als actors jurídics i econòmics a l’hora de resoldre problemes interpretatius com, per exemple, l’àmbit d’aplicació, el concepte de risc operatiu, la durada de la concessió o el mètode de càlcul de les concessions. Un full de ruta imprescindible per navegar per la complexa teranyina europea de contractació pública i poder comparar, de forma ràpida i pràctica, els ordenaments d’un entorn jurídic cada vegada més comú per a molts operadors transfronterers.

 

Josep M. Aguirre i Font
Professor lector de dret administratiu a la Universitat de Girona