El 9 de març del 2018 donàvem notícia de l’entrada en vigor de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP). Una llei bàsica i molt esperada que, per fi, transposava dues de les directives europees del 2014 sobre contractació pública: la Directiva 2014/24 i la Directiva 2014/23; la tercera, la Directiva 2014/25/UE, relativa als sectors del transport, l’aigua, l’energia i els serveis postals, encara resta pendent d’aprovació al Congrés dels Diputats, després de més de dos anys de tramitació.
La LCSP ha generat moltes expectatives, ja que comporta un canvi de paradigma en la contractació pública. El model anterior, basat en el preu i amb un plantejament restrictiu pel que fa a la possibilitat d’introduir clàusules socials, ambientals o d’igualtat, queda substituït pel nou concepte europeu de la compra pública estratègica. El nou model és una aposta per l’eficiència i la qualitat mitjançant el foment de la compra verda i socialment responsable, la innovació i la contractació amb PIME i entitats del tercer sector social.
El canvi de model es reflecteix al llarg de tot l’articulat i de forma particular en els articles 145 i 202. El primer estableix que els contractes s’han d’adjudicar utilitzant una pluralitat de criteris i atenent a la millor relació preu-qualitat i, molt específicament, indicant que entre els criteris de qualitat s’hi poden incloure característiques mediambientals o socials, entre les quals hi ha el foment de la integració social de persones amb discapacitat, la inserció sociolaboral de persones amb discapacitat o amb risc d’exclusió social, els plans d’igualtat de gènere, la conciliació de la vida laboral, personal i familiar, la millora de les condicions laborals o l’estabilitat en l’ocupació, entre molts d’altres. L’article 202, per la seva banda, regula les condicions especials d’execució del contracte de caràcter social, ètic, mediambiental o d’un altre tipus i estableix que, com a mínim, és obligat incloure una d’aquestes condicions en tots els plecs de clàusules.
En el mateix sentit, la LCSP potencia la compra pública innovadora mitjançant la introducció de mecanismes per conèixer millor el mercat, com les consultes preliminars, o bé impulsa la recerca i la innovació des del vessant de la demanda, mitjançant el nou procediment de l’associació per a la innovació, i obre noves oportunitats d’accés a les PIME a través de la regla general de la divisió en lots dels contractes, la supressió de les limitacions a la subcontractació o, fins i tot, la possibilitat del pagament directe als subcontractistes.
El segon canvi important que la LCSP introdueix és la rellevància que adquireix el principi d’integritat en la contractació pública, situant-se al mateix nivell que la resta de principis que la regeixen: la transparència, la publicitat, la concurrència, la igualtat de tracte i la no-discriminació. La integritat i la transparència es tradueixen en un conjunt de novetats entre les quals podem esmentar de forma destacada la supressió del procediment negociat sense publicitat per raó de quantia, la nova regulació dels contractes de concessió de serveis —en què s’imposa la transferència del risc al contractista, enfront del model anterior del contracte de gestió de serveis públics, en què podia haver una compartició de riscos amb l’Administració—, la centralització de tota la publicitat mitjançant una plataforma electrònica (a Catalunya, la Plataforma de serveis de contractació pública sindicada amb la plataforma estatal), els efectes jurídics immediats a partir de la publicitat dels anuncis de licitació en el perfil del contractant, la nova regulació dels conflictes d’interès i l’obligació de prevenir, detectar i resoldre de forma efectiva les males pràctiques com els conflictes d’interès, el favoritisme, la corrupció i la lluita contra el frau. Cal, doncs, fomentar l’aprovació de codis ètics i d’integritat i de mesures preventives del conflicte d’interès per part dels ens locals tot incorporant, per exemple, clàusules específiques en els plecs o vetllant pel compliment del règim d’incompatibilitats.
En línia amb els principis de transparència i publicitat, la LCSP accentua les obligacions de motivació de les decisions mitjançant la regulació de noves obligacions d’emissió d’informes a l’article 116: l’informe justificatiu de l’òrgan de contractació sobre la necessitat de la contractació (que s’ha de publicar al perfil del contractant), la justificació del procediment elegit o l’informe sobre insuficiència de mitjans en el cas dels contractes de serveis. Tot i que això pot comportar un increment de la burocràcia (ja que també en el cas de la contractació menor cal fer l’informe de justificació de necessitats i l’ha de firmar l’òrgan de contractació, alcaldia o Ple segons el valor estimat del contracte, VEC, en el cas dels ens locals), per contra, la LCSP opta per introduir nous procediments de tramitació més àgils i simples, com els previstos en l’article 159, el procediment simplificat i el simplificat abreujat, tots dos de tramitació electrònica, i dona un impuls important a la contractació íntegrament per mitjans electrònics amb les obligacions establertes a les disposicions addicionals quinzena i setzena. No obstant això, la LCSP no ha tingut en compte les dificultats econòmiques i tecnològiques que comporta per als ens locals complir amb aquestes obligacions.
D’altra banda, i en consonància amb el principi d’integritat, la LCSP introdueix limitacions importants en la contractació menor: no es podrà contractar amb una mateixa empresa en el període d’un any més d’un contracte menor que, individualment o conjuntament, superi els llindars establerts per la LCSP per a la realització d’una prestació substancialment coincident (article 118). Els llindars de la contractació menor es redueixen: VEC inferior a 40.000 euros per als contractes d’obres i a 15.000 per als contractes de serveis i subministraments. Aquesta restricció ha tingut un fort impacte en els ens locals, que majoritàriament empren la contractació menor com a procediment habitual, i ha tingut una repercussió negativa en les PIME, en reduir el seu volum de contractació amb els ens locals, en contra, precisament, de l’esperit de la LCSP.
Les anteriors novetats han tingut, a més, un reflex específic en l’àmbit local, especialment el principi d’integritat. Com a conseqüència, la LCSP desplaça la competència per contractar de l’alcaldia o presidència al Ple (en la mesura que limita la competència dels primers com a òrgan de contractació als contractes que no superin el 10% del pressupost ordinari de l’ens o bé que no superin els 6 milions d’euros de VEC, no del seu import com abans i, per tant, incloent en el VEC les eventuals pròrrogues, modificacions, etc.); advoca per una professionalització de la contractació pública que es tradueix en limitacions en la composició de les meses de contractació (no en podran formar part els eventuals, els electes no podran superar un terç total dels membres i el personal interí només en podrà formar part si no hi ha personal funcionari) i amplia les funcions i les responsabilitats dels interventors i dels secretaris en relació amb el procediment contractual.
Certament, al cap d’un any és difícil començar a veure resultats de l’aplicació del nou model de compra pública. En part, per la complexitat de posar en pràctica el concepte de compra pública estratègica, que implica una revisió a fons dels criteris d’adjudicació i de les fórmules que s’estaven emprant a l’empara de l’anterior legislació i, sobretot, aprendre a planificar i a programar en funció d’objectius associats a la compra pública. Per avançar cap al nou model cal, prèviament, dur a terme un diagnòstic sobre la situació de present i detectar els problemes, les deficiències i les dificultats; fixar nous objectius i establir plans de treball per assolir-los i, a posteriori, avaluar els resultats obtinguts; cal, en definitiva, una estratègia de contractació pública, que fixi objectius, fomenti la racionalització i l’eficiència, i que també contempli la professionalització dels compradors públics, la formació i l’aprenentatge, i la posada en funcionament de mecanismes de col·laboració interadministrativa i públic-privat que permetin crear noves dinàmiques, especialment per al foment de la innovació i de la compra verda.
Des de la perspectiva local, i com hem anat apuntant, la LCSP presenta força mancances, ja que sovint no ha tingut en compte les característiques de l’àmbit local i, sobretot, dels petits municipis, pel que fa a possibilitats d’inversió en contractació electrònica o de formació i especialització del seu personal. Pel que fa a la contractació menor, els ens locals s’han vist obligats a diversificar els seus proveïdors i a emprar altres procediments, com la compra agregada o l’adhesió a centrals de compra, però s’observa encara un ús força escàs dels nous procediments simplificats, en part perquè el requisit de la inscripció obligatòria de les empreses en els registres de licitadors ha col·lapsat el registre públic estatal i, sobretot, des del meu punt de vista, perquè no s’han previst ni períodes suficientment llargs d’adaptació i de transitorietat per a la implementació del nou model ni s’han dissenyat les adaptacions necessàries d’aquest nou model a la realitat del món local.
Mercè Corretja Torrens
Directora General de Contractació Pública. Generalitat de Catalunya
Aquest apunt és un resum de l’article acadèmic publicat a la Revista Catalana de Dret Públic número 57 (desembre 2018) amb el títol Principals novetats en la contractació pública dels ens locals