El periodisme d’investigació utilitza la tècnica de la càmera oculta (seguint una tradició del periodisme anglosaxó que arranca als anys 50 del segle passat), invisible per al subjecte que és filmat en estar camuflada, cosa que no deixa de ser un retorn al reportatge documental, al cinéma vérité. I no cal dir que, com a conseqüència de l’àmplia proliferació i reducció de costos dels dispositius electrònics, les càmeres ocultes tenen cada vegada més usos i això anticipa, com en el cas que s’examina, una col·lisió entre els drets de l’esfera de la intimitat i la llibertat d’informació.

El Tribunal Constitucional (TC) en la Sentència de 25 de febrer de 2019 utilitza el judici de proporcionalitat (aequitas praefertur rigori). El TC aplica —encara que mai no hagi reconegut expressament aquesta importació— l’anomenat “test alemany” (que és un dels innumerables préstecs del constitucionalisme alemany a l’espanyol, préstecs que es remunten als anys 30 del segle XX, moment en què la doctrina espanyola va començar a abandonar el fins aleshores preferit dret públic francès per l’alemany, amb la recepció, sobretot, de Carl Schmitt) i els seus tres estadis (controls successius d’adequació, necessitat i proporcionalitat en sentit estricte), tal com es pot llegir en el fonament jurídic (FJ) núm. 5 de la Sentència del Tribunal Constitucional (STC) 66/1995,(1) de 8 de maig, que apareix després a vint-i-set sentències. En fórmula constant, el principi és aquest:

“Per comprovar si la mesura impeditiva de l’exercici del dret (2) […] supera el judici de proporcionalitat exigible, cal constatar si compleix els següents tres requisits o condicions: si aquesta mesura era susceptible d’aconseguir l’objectiu proposat […]; si, a més, era necessària en el sentit que no existia una altra mesura més moderada per a la consecució d’aquest propòsit amb igual eficàcia; i, finalment, si la mateixa era proporcionada, en sentit estricte, és a dir, ponderada o equilibrada per derivar-se’n més beneficis o avantatges per a l’interès general que perjudicis sobre altres béns o valors en conflicte”.

Els antecedents

El TC va declarar prohibit l’ús de la càmera oculta amb caràcter general admetent singularíssimes excepcions, atenent justament al principi de proporcionalitat, des de la seva Sentència 12/2012, de 30 de gener,(3) (uns periodistes es van fer passar per pacients d’una naturòpata i la van gravar amb càmera oculta per confeccionar el seu reportatge), en la qual va disposar que l’ús de la tècnica de la càmera oculta implicava, en si mateixa, una vulneració del dret a la intimitat i a la pròpia imatge de la persona gravada, per la qual cosa calia utilitzar altres mitjans per a realitzar la tasca periodística.

No obstant això, en contraposició, en la Sentència del Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH)(4) de l’assumpte Haldimann and others v. Switzerland, de 24 de febrer de 2015, en un supòsit de característiques similars (en què uns periodistes van enregistrar reunions entre clients i corredors d’assegurances utilitzant una càmera oculta per provar l’assessorament insuficient d’aquests darrers, tot i que les reunions gravades es van fer en un pis privat), el TEDH va entendre que la interferència a la vida privada no era de prou entitat per invalidar l’interès públic en rebre la informació(5) per, entre d’altres raons, la protecció dels consumidors.(6) En aquest punt semblava que seria raonable per part del TC acollir el mateix criteri del TEDH en la seva jurisprudència i apartar-se dels raonaments exposats a la STC 12/2012, de 30 de gener.

Però la realitat ha estat que el TC ha tornat a reiterar el mateix criteri de prohibició de la càmera oculta. En efecte, la recent STC de 25 de febrer, recaiguda en el recurs d’empara núm. 169-2018, es tracta d’una sentència interessant ja que, en prohibir la tècnica de la càmera oculta en els reportatges periodístics, com a regla general, examina la doctrina constitucional sobre el contingut de les llibertats d’informació, d’una banda, i dels drets a l’honor, a la intimitat i a la pròpia imatge, de l’altra, per posteriorment, exposar el cànon d’enjudiciament del TC sobre els eventuals conflictes entre aquests drets en general. Es tracta de la tradicional confrontació entre els límits del dret a comunicar lliurement informació veraç per qualsevol mitjà de difusió (lletra d del primer apartat de l’article 20 de la CE) i els dels drets a l’honor, a la intimitat i a la pròpia imatge (paràgraf 1 de l’article 18 del mateix cos legal). Intentarem resumir els aspectes fonamentals d’aquesta sentència formulant una sèrie de preguntes que contestarem amb els fonaments jurídics de la mateixa resolució judicial.

Quin és el fonament del dret a comunicar lliurement informació veraç?

La STC fonamenta l’especial posició que ostenta el dret a comunicar lliurement informació veraç en l’existència d’una opinió pública lliure. La democràcia es fonamenta en la lliure opinió pública, i l’opinió pública en la llibertat d’expressió. Com s’ha dit(7): Opinió pública i democràcia van unides. La llibertat d’opinió és un valor irrenunciable de les societats democràtiques; és l’herència del pensament il·lustrat del segle XVIII: pensar per compte propi i opinar lliurement, en llibertat. Així, el FJ 3 ab initio, diu: “No només es protegeix un interès individual sinó que la seva tutela comporta el reconeixement i garantia de la possibilitat d’existència d’una opinió pública lliure, indissolublement unida al pluralisme polític propi de l’Estat democràtic” (STC 68/2008, de 23 de juny, FJ 3; en aquest sentit, STC 58/2018, de 4 de juny, FJ 7)”.

Quins són els requisits interns i externs del dret a comunicar lliurement informació veraç?

El mateix FJ 3, ab initio, en tractar dels límits del dret a la comunicació, reitera que són la veracitat i l’interès general, d’una banda, i els drets relatius a la intimitat de les persones (els drets fonamentals del paràgraf 1 de l’article 18 CE), de l’altra: “Entre els límits immanents es troben els requisits de veracitat i d’interès general o rellevància pública de la informació (STC 68/2008, FJ 3; i 129/2009, d’1 de juny, FJ 2); en absència dels dos esmentats requisits decau el suport constitucional de la llibertat d’informació. D’altra banda, com a límits externs del dret a la informació es situen els específicament enunciats a l’article 20.4 CE, entre ells els drets fonamentals a l’honor, a la intimitat i a la pròpia imatge”.

La veracitat i la rellevància pública de la notícia són també descrits més tard com els criteris de ponderació entre els drets de l’article 18 de la Constitució i els drets de l’article 20 (FJ 7 a i b).

Què entén el Tribunal Constitucional per rellevància pública de la informació?

Aquesta qüestió es tracta al mateix FJ 3, fins ara esmentat, in fine. El fet noticiable és el que contribueix a l’opinió pública per ser important o rellevant socialment i no per provocar solament la curiositat del públic. Així, el text de la sentència exposa que: “La Constitució només protegeix la transmissió de fets noticiables per la seva importància o rellevància social per contribuir a la formació de l’opinió pública, i ha de versar tals fets sobre aspectes connectats a la projecció pública de la persona a la qual es refereix o a les característiques del fet que aquesta persona s’hagi vist involucrada. De manera que només després d’haver constatat la concurrència d’aquestes circumstàncies resulta possible afirmar que la informació de què es tracti està especialment protegida per ser susceptible d’enquadrar-se dins de l’espai que a una premsa lliure ha de ser assegurat en un sistema democràtic” (STC 29 / 2009, de 26 de gener, FJ 4). El Tribunal Europeu de Drets Humans ha destacat igualment que el factor decisiu en l’articulació entre la protecció de la vida privada i la llibertat d’informació consisteix en la contribució que la informació publicada faci a un debat d’interès general, sense que la satisfacció de la curiositat d’una part del públic en relació amb detalls de la vida privada d’una persona pugui considerar-se contribució a aquest efecte (per totes, STEDH de 24 de juny de 2004, Von Hannover c. Alemanya, §§ 65 i 76). La curiositat alimentada pel mitjà de comunicació, que atribueix valor noticiable a la difusió d’unes imatges, no ha de ser confosa amb un interès públic digne de protecció constitucional (STC 7/2014, de 27 de gener, FJ 4 c, i les sentències que s’hi esmenten)”.

Quines són les manifestacions de la vida privada dignes de protecció davant la lliure informació?

El criteri adoptat per l’alt tribunal per saber quan ens trobem davant de manifestacions de la vida privada lliures d’intromissions il·legítimes, FJ 4, apartat a, és simple, en consonància amb el que ja s’havia adoptat a la STC 12/2012, de la qual copia el fonament. Les manifestacions de la vida privada són dignes de la protecció que atorga la intimitat quan, sia en Pau, sia en Pere o sia en Berenguera (8), pugui pensar racionalment que, en el seu mateix context, ha de gaudir de l’aixopluc de les llambregades dels altres. O el que és el mateix: “Les expectatives raonables que la mateixa persona, o qualsevol altra en el seu lloc en aquesta circumstància, pugui tenir de trobar-se al resguard de l’observació o de l’escrutini aliè” (STC 12/2012, FJ 5).

D’alguna manera el que fa aquí el TC és seguir amb la seva doctrina de protecció del dret a la intimitat identificant aquesta com l’esfera més reservada de les persones, a l’àmbit que aquestes sempre preserven de les mirades alienes, aquell que vol mantenir-se amagat als altres per pertànyer a la seva esfera més privada (STC 151/1997, de 29 de setembre). D’aquesta manera, el dret a un nucli inaccessible d’intimitat es reconeix fins i tot a les persones més exposades al públic (STC 134/1999, de 15 de juliol).

La lex loci celebrationis o com intervé el criteri del lloc en aquestes expectatives racionals?

La lex domicilii es tracta d’un criteri fonamental, ja que el patró de la sentència, exposat en el FJ 4 a, és concordant també amb el de la Sentència 12/2012, a la qual, com ja hem vist, es remet de forma constant. L’expectativa raonable a no ser escoltat o observat per terceres persones neix de l’esperança que el lloc on es desenvolupen els fets està destinat a mantenir el que allà passa sota la protecció del secret o la reserva. Així: “una conversa mantinguda en un lloc específicament ordenat a assegurar la discreció del que s’ha parlat, com passa per exemple en el despatx on es realitzen les consultes professionals, pertany a l’àmbit de la intimitat (STC 12/2012, FJ 5)”.

Aquí, s’aborda el dret a la intimitat i el dret a la pròpia imatge, drets amb trets comuns, però també amb aspectes que permeten diferenciar-se com ha assenyalat la STC 14/2003, de 28 de gener (FJ 4 i 8), atès que, el dret a la moral, a la intimitat i a la pròpia imatge, són tres drets autònoms i substantius, encara que estretament vinculats entre si, en tant que drets de la personalitat, derivats de la dignitat humana, dirigits a la protecció del patrimoni moral de les persones.

I pel que fa a la pròpia imatge, respecte de quins atributs és projecta?

La sentència aquí es desplega en tres propietats, segons la lletra b del FJ 4: “La imatge física, la veu o el nom”. En definitiva, el TC segueix el seu propi cànon de considerar el dret a la pròpia imatge com la salvaguarda de la projecció exterior d’aquesta imatge i com a mitjà d’evitar ingerències no desitjades (STC 139/2001, de 18 de juny) i, igualment, com a garantia de vetllar per una determinada imatge externa (STC 156/2001, de 2 de juliol) i, finalment, de preservar la nostra imatge pública (STC 81/2001, de 26 de març).

En el cas de la càmera oculta, què conforma la ingerència en el dret a la pròpia imatge?

El consentiment és, cal recordar-ho, la manifestació de voluntat, expressa o tàcita, per la qual un subjecte es vincula jurídicament, i és la manca d’aquest consentiment el que enerva la ingerència al dret a la pròpia imatge. Així ho diu, in claris non fit interpretacio, la sentència esmentada: “La inexistència de consentiment exprés, vàlid i eficaç a la utilització de la càmera oculta” (FJ 7 c). Ara bé, aquesta inexistència és el pressupòsit de la ingerència, encara que no l’únic element que determinarà la vulneració del dret a la pròpia imatge, aclareix el TC, ja que per determinar si s’ha produït aquesta caldrà acudir a un judici de proporcionalitat.

Què implica el judici de proporcionalitat que cal fer a la informació obtinguda mitjançant la càmera oculta?

El judici de proporcionalitat, ho hem vist al principi d’aquest escrit, és un triple judici sobre la mesura limitativa del dret fonamental pel que fa a l’adequació, la necessitat i la proporcionalitat. En aquest supòsit, el FJ 9 de la sentència comentada (tornant a esmentar per enèsima vegada la STC 12/2012), afirma: “La intromissió en els drets fonamentals de tercers resultant de l’exercici de la llibertat d’informació només serà legítima en la mesura que l’afectació d’aquests drets resulti adequada, necessària i proporcionada per a la realització constitucional del dret a la llibertat d’informació” (STC 12/2012, FJ 6; 24/2012, de 27 de febrer, FJ 2, i 74/2012, FJ 2) i que, per tant, “allà on càpiga accedir a la informació pretesa sense necessitat de topar amb els drets referits, queda deslegitimada, per desorbitada o desproporcionada, aquella activitat informativa innecessàriament invasora de la intimitat o la imatge aliens (STC 12/2012, FJ 6)”.

Quina és la conclusió del TC sobre la càmera oculta?

Al FJ 9, que ha estat precedit per un llarg fonament jurídic vuitè on el TC repassa la jurisprudència del TEDH, incloent l’anomenat assumpte Haldimann, amb el qual creiem que el TC combregaria i del qual contràriament abjura interpretant-lo: “La Constitució exclou, per regla general, la utilització periodística de la càmera oculta, en tant que constitueix una greu intromissió il·legítima en els drets fonamentals a la intimitat personal i a la pròpia imatge; que, tot i això, la seva utilització podrà excepcionalment ser legítima quan no hi hagi mitjans menys intrusius per obtenir la informació; que la justificació constitucional de la llibertat d’informació, en tot cas, només arriba a la informació de rellevància pública, que constitueix el seu límit immanent; que els mitjans de comunicació social que difonguin imatges obtingudes mitjançant càmera oculta hauran distorsionar la cara i la veu de les persones gravades quan la seva identificació no serveixi a l’interès general a la informació; i que tampoc podran difondre imatges que mostrin situacions o comportaments que menyscaben innecessàriament la reputació de les persones”.

 

Ricard Brotat i Jubert

Cap de serveis jurídics de l’Ajuntament de Badalona. Professor associat de dret constitucional de la Universitat Autònoma de Barcelona

 

(1)  Disponible a http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/25702 (darrera consulta 1 de març de 2019).

(2) Dret fonamental de reunió en aquest cas.

(3) Disponible a http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/22722 (darrera consulta 1 de març de 2019).

(4) Disponible a https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%22\%22Haldimann%20and%20Others%20v.%20Switzerland\%22%22]} (darrera consulta 1 de març de 2019)

(5) 66. The Court therefore considers, having regard to the circumstances of the case, that the interference with the private life of the broker – who, it reiterates, declined to comment on the interview – was not so serious (see A. v. Norway, cited above) as to override the public interest in receiving information about alleged malpractice in the field of insurance brokerage.

(6) 56. The Court must first establish whether the report in question concerned a matter of public interest. It observes at the outset that the subject of the report, namely the poor-quality advice offered by private-insurance brokers, raised an issue in terms of consumer protection and thus concerned a debate of considerable public interest.

(7) Rubio Ferreres, José María. (2009). Opinión pública y medios de comunicación. Teoría de la ‘agenda setting’. Gazeta de Antropología, (25/1). Consultat l’1 de març de 2019 a: http://digibug.ugr.es/bitstream/handle/10481/6843/G25_01JoseMaria_Rubio_Ferreres.pdf?sequence=10&isAllowed=y

(8) Zutano, Fulano o Mengano, en castellà.