Publicació de ‘Compliance e integridad en el sector público’. Una visió àmplia des de la perspectiva del dret administratiu – Joan Amenós Álamo

llibre_CastilloBlanco_blog_500pxL’enfocament de la corrupció des del punt de vista del dret administratiu ha generat darrerament un bon nombre d’estudis. Per exemple, l’anàlisi de la transparència o del bon govern com a autèntics sèsams que obren el cofre de les solucions del problema. Altres vegades, com és el cas del llibre dirigit per Betancor (2017),(1) els investigadors se centren en la corrupció i en les seves diverses manifestacions. En el llibre que avui presentem —Compliance e integridad en el sector público—,(2) el professor Federico A. Castillo Blanco coordina un grapat de treballs que combinen l’examen del fenomen, la seva catalogació jurídica i l’aportació de solucions (i que s’articulen dins del Projecte I+D DER2016-79920-R “La lucha por la ética y contra la corrupción: empleo y contratación del sector público, urbanismo y actividad de fomento de los poderes locales”).

La recopilació es mou dins del camp del dret administratiu i el reivindica expressament per a la resolució d’aquesta xacra, sense necessitat que sigui sempre l’amenaça penal la que tregui les castanyes del foc.

En la corrupció administrativa, l’autoritat o el funcionari actuant obtenen un benefici o premi —normalment econòmic, però no sempre— gràcies a decisions il·legals que prenen en exercici de les seves funcions. És un fenomen complex i es pot apuntar des de moltes àrees de tir. Per exemple —i ja avanço que no és un tema menor—, des dels conceptes, costums i actituds emanades del conjunt de la població. Els sociòlegs han detectat aquí un autèntic esbarzeram, ja que no és fàcil orientar-se quan s’oscil·la entre el rebuig només de boca de la corrupció i el seu foment quotidià.

També es pot observar la corrupció a partir del volum i estructura de l’ordenament jurídic —el ja clàssic i ciceronià corruptissima republica plurimae leges— o des de l’ètica i la psicologia, perspectives que —per cert— han avançat molt darrerament. El llibre que presentem procura ser més concret i, d’entrada, s’organitza en tres aspectes jurídics:

a) Una zona d’introducció, reflexió preliminar i inserció dins dels grans objectius de la humanitat. No exagerem, ja que es tracta —com veurem— de l’Agenda 2030, impulsada per les Nacions Unides i on juguen un paper destacat la transparència i l’ètica pública.

b) Una part que estudia el règim jurídic d’algunes persones i càrrecs que tenen un paper important en els processos de corrupció. Entren aquí l’estatut del denunciant, l’objectivitat en l’actuació dels càrrecs públics, els codis ètics i de conducta i la selecció dels empleats públics.

c) Una part sectorial realment extensa, amb un ampli ventall d’articles destinats a la contractació pública i també incisives recerques sobre subvencions i urbanisme.

El recull comença amb una presentació general dels treballs efectuada per Federico A. Castillo Blanco. Després de recordar-nos que s’inscriu en un projecte amb dilatats objectius, delimita el camp de joc amb una clara separació respecte a la responsabilitat política i a la responsabilitat penal.

El professor Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz ja havia estudiat la corrupció urbanística al llibre dirigit per Betancor que hem citat al començament. Però ara ens aporta un deliciós article que, al meu entendre, va més enllà de l’humil títol —Corrupción: planteamiento general. En efecte, primer es conceptualitza el tema i es distingeix, per exemple, entre corrupció personal i corrupció partitocràtica o institucional i, d’altra banda, corrupció “clientelar” i “estabular” (en aquest darrer cas, les administracions públiques tenen la consideració de botí). Després, l’acceptació que el dret penal ha estat més àgil en la detecció i persecució de les diverses malifetes. Finalment —i aquesta és l’autèntica guinda— l’autor s’endinsa en els recents casos de corrupció al si del món universitari, amb una visió molt crítica, per cert, de la noció d’autonomia “que, para más inri, no conoce nada parecido a lo que sería un art. 155 de la CE”. Però la cosa, com hem avançat, no es limita a la reflexió general, sinó que l’estilet es clava en la situació substancial i processal dels recents episodis de “màsters” de pa sucat amb oli i de plagis o figures similars més o menys confessades.

Encara en el marc del panorama general, Juana López Pagán aporta un article sobre la transparència i l’ètica pública com a instruments de la integritat i del desenvolupament sostenible. Es tracta de nocions encastades en programes propis de les Nacions Unides. És a dir, els Objectius del Mil·lenni i els Objectius de desenvolupament sostenible. Malgrat que l’argot emprat des de les més altes institucions pugui enfarfegar en algun cas, el cert és que l’Agenda 2030 té un futur encoratjador i sembla haver-se posat en marxa de manera seriosa. Evidentment, el nucli de les administracions públiques es veu molt afectat per aquest esforç holístic i se li assenyalen com a claus d’actuació els principis de govern obert, transparència, rendició de comptes, participació i col·laboració. L’autora no es conforma, però, amb l’exposició del programa sinó que assenyala algunes mancances en les estratègies inicials. Així, considera que falta en els documents internacionals treballats un diagnòstic previ de la situació de corrupció. La seva absència pot generar una allau de mesures d’escàs relleu pràctic.

Com hem avançat, la segona part del llibre és l’estudi del règim jurídic d’algunes de les persones o càrrecs que poden estar involucrats en els fenòmens corruptors. Obre el foc el treball de J. M. Pérez MonguióLa irrupción del Estatuto del denunciante: un instrumento del buen gobierno para la lucha contra la corrupción”. El whistleblower vol entrar per la porta gran en la llista d’eines contra el mal govern. Aquí, però, cal fer algunes precisions. L’actual legislació de procediment administratiu ja regula un premi al denunciant quan aquest forma part del grup d’infractors (en concret, l’exoneració o la reducció del càstig). Però el treball de Pérez Monguió es refereix a la protecció del denunciant que forma part del “personal al servei de les Administracions Públiques” o bé, fins i tot, que es personifica en qualsevol ciutadà. No existeix per ara una regulació en l’àmbit estatal, però sí que són diverses les comunitats autònomes que ja han aprovat algunes lleis o que han iniciat la tramitació de diverses iniciatives legislatives en aquest sentit (per cert, a l’àmbit català s’està usant el terme d’”alertador”).

El tema més delicat, al meu entendre, és la confidencialitat del denunciant. És una institució problemàtica. La denúncia anònima, però, va avançant (no és una desconeguda, ja que apareix, tradicionalment, per exemple, a la normativa sobre inspecció laboral). Ara bé, Pérez Monguió apunta que “el sujeto anónimo no tendrá u ostentará la condición de denunciante y, por tanto, no se podrá acoger al estatuto del mismo con sus garantías y derechos”. I afegeix que “sin embargo, igualmente entiendo que nada impide que tras una denuncia anónima, en un momento posterior la persona se identifique y se pueda acoger a las medidas de protección.”

Seguint amb l’estudi de les persones involucrades en les actuacions de corrupció, el següent article examina el principi d’objectivitat en l’actuació de càrrecs públics. La seva autora és Susana E. Castillo Ramos-Bossini. L’estudi té dues parts. D’una banda, l’àmplia noció de conflicte d’interès. Després, l’examen d’una de les eines que han d’operar davant l’indicat conflicte. En concret, el règim d’incompatibilitat d’alts càrrecs.

Com és sabut, la capçalera de “conflicte d’interèsés relativament recent al nostre ordenament. Es tracta d’una idea àmplia, però molt senzilla: apareixen en el responsable públic conveniències que podrien influir indegudament en la forma correcta d’exercici de funcions i responsabilitats oficials. Davant d’aquesta situació, la doctrina apunta una bateria de regles que la puguin prevenir, recollides de forma desigual per la canya de pescar del legislador. Per exemple, la promulgació de codis de conducta, el sistema d’incompatibilitats, les declaracions d’ingressos i de patrimoni, les declaracions d’interessos, les restriccions en l’accés a activitats privades després del cessament, etc.

Un cop descrit tot el que hem dit, l’autora analitza el règim d’incompatibilitats dels alts càrrecs, que es basa en les següents regles:

– Dedicació exclusiva al càrrec.

– Retribució única.

– Prohibició de l’acceptació de regals que superin els usos habituals, socials o de cortesia, i que puguin condicionar el desenvolupament de les seves funcions.

– Delimitació estricta de les activitats públiques compatibles.

– Restricció i caràcter taxat de les activitats privades compatibles.

– Cauteles en el control i gestió de valors i actius financers.

– Declaracions d’activitats i de béns i drets.

– Limitacions en les activitats admissibles després del cessament.

El treball següent s’encara amb la realitat dels codis ètics i de conducta i es deu a la mà d’Agustí Cerrillo i Martínez. L’autor, després de presentar-nos aquest instrument, observa com s’han aprovat i desenvolupat als ajuntaments catalans. El 2018, ja els havien aprovat un 16,98% dels municipis d’aquesta comunitat autònoma (en general, solen ser els més poblats). Cal dir que ha estat un factor molt favorable la presència dels models-tipus ja publicats per la Federació de Municipis de Catalunya i per la Xarxa de Governs Transparents de Catalunya. Els codis aprovats no sols fixen els estàndards ètics, sinó que també preveuen mecanismes de garantia, com les comissions d’ètica i els canals d’alerta o denúncia (amb la protecció del denunciant). És cert que la legislació catalana també dibuixa un règim sancionador però aquest resta, per ara, inaplicat.

Acaba aquesta part del llibre dedicat a persones i càrrecs l’estudi de Severiano Fernández Ramos amb el títol “Los órganos de selección de empleades públicos”. L’autor ausculta, en primer lloc, el principi de la competència professional dels membres dels òrgans selectius. Després, la seva imparcialitat, baixant fins i tot al nivell universitari, que és un camp de mines per al citat requisit.

Els òrgans de selecció han de ser independents i, per tant, no poden incloure personal electe, de designació política, funcionaris interins i personal eventual. Més problemes ha portat la lluita per l’exclusió dels representats sindicals, no sempre reeixida. En relació, en fi, amb la designació dels membres de l’òrgan, Fernández Ramos opta pel tràmit de sorteig o insaculació. Per acabar, també analitza el paper dels centres i organismes de selecció i el recurs administratiu contra la decisió selectiva.

El territori de la contractació pública està cobert per diferents treballs inclosos al llibre. En síntesi, es cultiven les perspectives següents:

a) L’aprovació de la Llei de contractes del sector públic (LCSP) dona peu a la instauració d’un autèntic catecisme de compliance o integritat en la contractació pública. Les previsions de la norma citada permeten una gestió preventiva dels riscos, que és l’aspecte més aprofundit en la investigació de Campos Acuña.

b) El principi d’integritat ha d’amarar els diferents criteris d’adjudicació. Això té dues fases: l’establiment dels indicats criteris i la seva posterior aplicació. Estem davant l’estudi signat per Lavilla Rubira. Per exemple, els patrons d’adjudicació han de ser fixats objectivament, han de ser clars i inalterables, etc. Pel que fa a la seva aplicació, s’estudia l’ordre en què han d’aplicar-se, la motivació, la discrecionalitat tècnica, etc.

c) Especials cauteles ha de tenir la regulació de la gestió indirecta de serveis socials. Aquest és el tema de l’article signat per Francisca Leonor Villalba Pérez. Com és sabut, la normativa comunitària atorga als Estats un considerable marge d’autonomia quan hagin de regular la contractació administrativa de serveis socials d’interès general. En concret, la seva gestió indirecta pot efectuar-se:

– A través de fórmules contractuals, ja sigui amb un contracte de concessió de serveis o amb un contracte de serveis.

– A través de mecanismes no contractuals. Aquí apareixen el concert social, la gestió delegada o altres modalitats previstes a la legislació autonòmica.

A més, la legislació permet la reserva d’aquestes contractacions en favor d’entitats sense ànim de lucre que respectin determinats requisits.

Evidentment, totes aquestes possibilitats poden derivar en extralimitacions i situacions poc clares que la ploma de Villalba Pérez procura constrènyer, amb una interpretació estricta i depurada de la noció de concert social.

d) Un article d’indiscutible interès pràctic està signat per Antonio Luis Fernández Mallol, amb el títol: “De la irregularidad administrativa en la contratación pública al delito en nueve preguntas”. L’autor observa el creixement dels litigis penals en aquest terreny i assenyala els tipus normalment implicats i, sobretot, els elements que incideixen en la incriminació definitiva. Així, per exemple, en relació amb la prevaricació descriu els seus dos requisits principals:

– El coneixement de la injustícia de la resolució.

– L’incompliment grosser de la normativa.

D’altra banda, l’autor assenyala en el mapa legal els tràmits i decisions que són objecte de repressió penal en la contractació administrativa. Recomano especialment, per cert, el catàleg de factors determinants que piquen fort en el plenari: els testimonis i els informes —i no sols l’expedient—, els informes d’Hisenda i de la Tresoreria General de la Seguretat Social, el perjudici a l’ens públic i els beneficis personals obtinguts, el concert de voluntats i la prevalença…

e) Mirko A. Maldonado Pérez escriu sobre La contratación de obra pública y las causales de rescisión por actos de corrupción: hacia la creación de un sistema de “compliance” en la contratación pública global en Latinoamérica. L’article mostra, en primer lloc, els instruments de dret administratiu global que han donat peu a millores legals evidents en aquesta matèria a tot Iberoamèrica. Per exemple, l’Acord sobre contractació pública de l’OMC de 1994. Dit això, les dues principals línies d’avenç són la regulació dels conflictes d’interessos i les clàusules de rescissió dels contractes per actes de corrupció.

f) Una situació d’antinòmia o, com a mínim, de falta d’encaix, és la que descriu Alberto Palomar Olmeda en una investigació on fa la prova de contrast entre la regulació penal de la concertació il·lícita a subhastes i concursos públics (art. 262 CP) i la previsió sectorial i administrativa de la Llei general de defensa de la competència relativa a la concertació de preus que impedeixi, restringeixi o falsegi la competència. Són qüestions que, per cert, no operen només en el campament de la contractació, sinó que s’estenen a altres àmbits competitius derivats de decisions administratives, com són els relatius a l’adquisició patrimonial o cessió d’ús i a subhastes, concursos o adjudicacions directes per a l’alienació de béns embargats.

La part específica del llibre que presentem es tanca amb els sectors de l’urbanisme i les subvencions públiques. He tingut l’honor de participar en aquesta recerca amb una investigació sobre la corrupció pública en l’urbanisme. El primer que em plantejo és la distinció entre la corrupció i altres fets i actes que no s’inclouen en ell. Per exemple, fenòmens com el simple creixement urbanístic, l’especulació, el blanqueig de capitals, la desídia en la persecució dels il·lícits, etc. Posteriorment, examino tres remeis sobre els quals hi ha un cert consens doctrinal. En primer lloc, la centralització de les decisions urbanístiques (que també té riscos). En segon lloc, l’estatut d’integritat de les autoritats locals i, finalment, el rellevant paper de la funció pública (especialment, dels funcionaris amb habilitació de caràcter nacional i, sobretot, del secretari).

Per acabar, ens hem de referir a un article signat per Federico A. Castillo Blanco amb el títol “La revocación de las subvenciones públicas”. Estem davant una qüestió on poden confluir la simple irregularitat i la més esmolada corrupció. L’autor fa un tractament sistemàtic de la institució i distingeix entre la nul·litat de l’acte d’adjudicació de la subvenció i la resolució de reintegrament (que és compatible amb sancions administratives o penals pels mateixos fets). Respecte a aquesta última, s’estudien les causes que la justifiquen. Per exemple, l’incompliment d’objectius o de la forma d’arribar-hi; l’incompliment de l’obligació de justificació o la seva insuficiència; la manca de les mesures de difusió i publicitat de l’ajut; la resistència, excusa, obstrucció o negativa a les actuacions de comprovació i control financer; etc. Es plantegen, fins i tot, algunes línies de reforma de la legislació, de cara a polir el catàleg de raons que motiven el reintegrament.

En conclusió, estem davant un llibre que s’enfronta amb la regulació de la corrupció dins del dret administratiu, diagnosticant la situació i aportant possibles remeis. Per la seva profunditat i per l’extensió dels temes tractats, és en aquests moments un volum remarcable per a l’anàlisi d’aquesta xacra.

Joan Amenós Álamo
Professor de dret administratiu a la Universitat Autònoma de Barcelona

 

(1) Betancor, Andrés (dir.). (2017). Corrupción, corrosión del Estado de Derecho (1.ª ed.). Madrid: Editorial Civitatis Civitas-Thomson Reuters.

(2) Castillo Blanco, Federico A. (dir.). (2019). Compliance e integridad en el sector público. València: Tirant lo Blanch. Aquest llibre ha estat realitzat en el marc del projecte d’investigació I+D DER2016-79920-R, finançat per la Unió Europea i pel Ministeri de Ciència, Innovació i Universitats.

Deixa un comentari