Teoría y práctica de la consulta previa en la elaboración de reglamentos autonómicos: errores cometidos y cómo aprender de ellos – Irene Araguàs Galcerà

Históricamente, la participación ha sido uno de los talones de Aquiles del procedimiento de elaboración de reglamentos, tanto estatales como autonómicos. Y es que, a pesar del reconocimiento constitucional de la audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas que les afecten (art. 105.a CE), una de las señas de identidad de los reglamentos elaborados y aprobados por nuestras Administraciones Públicas ha sido una intervención ciudadana cuasi inexistente, con bajos niveles de participación, tanto desde un punto de vista cuantitativo como cualitativo.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) ha intentado poner remedio a esta situación y, en su título VI (arts. 127 a 133), dedicado a la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones, realiza una apuesta decidida por la participación. En particular, el art. 133 LPAC recoge diversas herramientas para incrementar la implicación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas, que se concretan en las siguientes: imponer el carácter obligatorio del trámite de información pública, que únicamente se puede omitir en una serie de supuestos tasados compartidos con el trámite de audiencia; consagrar la participación informada, exigiendo a la Administración la necesidad de poner a disposición de los ciudadanos los documentos e información precisa para pronunciarse sobre la norma proyectada; e incorporar la consulta previa, como nuevo trámite participativo que se lleva a cabo antes de la elaboración del proyecto normativo.

De las medidas señaladas, la consulta previa, configurada en unos términos similares al trámite de comment que llevan a cabo las agencias estadounidenses en el procedimiento informal de elaboración de normas (rulemaking), constituye, sin lugar a dudas, la medida más novedosa. Se trata, esencialmente, de un “globo sonda” que lanza la Administración antes de que se ponga en marcha la compleja maquinaria para elaborar y aprobar un reglamento, para así detectar aquellos supuestos en los que la norma que se quiere aprobar resulta innecesaria, en todo o en parte; no va a ser bien recibida por sus destinatarios, o existen otras alternativas mejores.

Estas notas, a priori tan incompatibles con la tradicional forma de proceder de la Administración en la innovación del ordenamiento jurídico, han hecho que, ya desde la aprobación de la LPAC, e incluso antes, la consulta previa haya planteado numerosas cuestiones y recelos.

Pues bien, el tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la LCAP, los pronunciamientos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 2018 sobre el título VI de esta norma, y las primeras consultas previas realizadas, nos permiten analizar con propiedad los principales aspectos teóricos y prácticos de este trámite participativo; siendo posible detectar los errores cometidos hasta la fecha, y también algunas posibles soluciones, del todo necesarias si no queremos que este cauce participativo esté condenado al fracaso.

En relación a estas cuestiones, que se analizan detenidamente en el artículo La consulta previa en la elaboración de reglamentos autonómicos, publicado recientemente en la Revista Catalana de Dret Públic, procede destacar lo siguiente:

1. Desde el punto de vista teórico, el artículo 133 LPAC establece que la consulta previa tiene por objeto recabar la “opinión” de los ciudadanos sobre diversas cuestiones, como son: los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos de la norma, y las soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias; aspectos que no tendría sentido plantear en un momento en que la tramitación de la norma ya se encuentra muy avanzada, tal como sucede en los trámites de audiencia e información pública. Los destinatarios del trámite son los sujetos y organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma; y su apertura es obligatoria, aunque no se sitúa al mismo nivel que la audiencia y la información pública pues, además de los supuestos en los que puede prescindirse de los dos trámites participativos “tradicionales” (cuando se trate de normas presupuestarias u organizativas o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen), la consulta previa también puede omitirse cuando la propuesta normativa no tiene un impacto significativo en la actividad económica, no impone obligaciones relevantes a los destinatarios o regula aspectos parciales de una materia.

La aplicabilidad de estas previsiones a los procedimientos de elaboración de reglamentos autonómicos ha sido matizada y acotada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 24 de mayo de 2018, al entender que hay previsiones del artículo 133 LPAC que resultan inconstitucionales, en la medida en que “descienden a cuestiones procedimentales de detalle desbordando el ámbito de lo básico” y “vulneran por ello las competencias estatutarias de las comunidades autónomas en relación con la elaboración de sus propias disposiciones administrativas”.

En apretada síntesis, a la luz del pronunciamiento citado, se mantiene para los reglamentos autonómicos la necesidad de abrir un trámite participativo antes de la elaboración del proyecto normativo, pero quedan abiertos casi todos los extremos sobre su realización, como son: el objeto, los destinatarios, la forma para realizar las aportaciones y también las posibles excepciones a su realización distintas de las generales.

2. Bajo una perspectiva práctica, un análisis de los primeros proyectos normativos tramitados por la Generalitat de Catalunya tras la entrada en vigor de la LCAP pone de manifiesto que la realización de un trámite participativo sin disponer de un texto previo supone un cambio de paradigma, tanto para la Administración como para los ciudadanos, al que es necesario adaptarse.

En concreto, en los primeros cincuenta proyectos normativos tramitados tras la entrada en vigor de la LCAP, la Administración sólo realizó la consulta previa en un 10% de ocasiones. En muchos casos, esta omisión no se justificaba en el expediente; en otros, se hacía una interpretación extensiva de las excepciones a su realización; habiendo incluso supuestos aislados en los que se adujeron excepciones no contempladas en la LCAP. Desde el punto de vista de los ciudadanos, el panorama no fue mucho mejor, pues en los pocos supuestos en los que se realizó la consulta previa, sólo se recibieron aportaciones en una de ellas.

Con posterioridad, la situación descrita ha ido mejorando, y la Administración autonómica, de manera progresiva, ha incorporado la consulta previa como un trámite más. Del mismo modo, los ciudadanos, más familiarizados con este trámite, también han mostrado una mayor implicación, especialmente en aquellos supuestos en los que la iniciativa normativa tiene como destinatarios colectivos concretos, que están organizados para intervenir activamente en las políticas públicas, a través, por ejemplo, de colegios profesionales, asociaciones u organizaciones representativas.

3. En cuanto a los errores cometidos o, dicho en términos más constructivos, las cuestiones susceptibles de mejora, es importante, en primer lugar, que la Administración lleve a cabo este trámite inspirándose en el principio favor participationis, tal como puso de manifiesto la Comissió Jurídica Assessora de la Generaliat en su Dictamen 187/2017. Establecer plazos amplios para realizar aportaciones, evitar que este trámite se sustancie en agosto, suministrar la información necesaria para fundamentar las aportaciones o hacer una interpretación restrictiva de las excepciones a la apertura del trámite, son cuestiones que resultan esenciales si queremos incrementar los niveles de participación.

En segundo lugar, y estrechamente relacionado con lo anterior, la consulta previa debe configurarse como un diálogo genuino entre la Administración y los ciudadanos, en el que la primera, con la mente abierta a todas las posibilidades, plantee a los futuros destinatarios de la norma cuestiones generales o concretas sobre las que quiere que se pronuncien y actúe como moderadora (y no como parte) del posible debate que se genere. Plantear la iniciativa normativa como “la única posible”, tal como ha hecho la Administración en las primeras consultas llevadas a cabo, tiene un efecto disuasorio en la participación.

Finalmente, el objeto y momento en el que se lleva a cabo este trámite participativo lo convierten en el cauce idóneo para canalizar la intervención de los grupos de interés, esto es, sujetos que, de forma profesional o regular, intentan influenciar la actividad de los poderes públicos y que, en el caso de Cataluña, tienen la obligación de inscribirse en el Registro de Grupos de Interés creado por la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Hasta el momento, estos sujetos son los que más se han implicado en las consultas previas realizadas, por lo que es aconsejable que la Administración los “invite”, de manera específica, a intervenir en este trámite participativo, como potencialmente afectados por la futura norma, cuestión que hasta el momento no se ha hecho. Eso sí, todo ello debe realizarse con la máxima transparencia posible, garantizando el adecuado seguimiento de la “huella normativa”. Para ello, la intervención de los lobbies debe quedar reflejada en el expediente de elaboración de la norma, así como en los instrumentos específicos diseñados para hacer el seguimiento de la actividad de estos sujetos.

A la vista de lo anterior, es evidente que, con motivo de la STC de 24 de mayo de 2018, en la configuración legal de la consulta previa respecto a los reglamentos autonómicos existen muchos aspectos pendientes de definir, y que corresponde al legislador autonómico realizar esta tarea. En el desempeño de esta labor, deben tenerse en cuenta las primeras experiencias con la consulta previa, que han dejado al descubierto las principales debilidades de este trámite participativo.

Continuar como hasta ahora —lo que en el lenguaje propio de la elaboración de normas se conoce como la “opción de no hacer nada”— tiene como principal riesgo que la consulta previa se convierta en un trámite participativo sin ninguna trascendencia, un mero formalismo en el procedimiento de elaboración de normas que nunca cumplirá la función para la que se creó.

Irene Araguàs Galcerà
Profesora de derecho administrativo en la Universidad de Barcelona

Este apunte es un resumen del artículo La consulta previa en el procedimiento de elaboración de reglamentos autonómicos publicado en el número 58 (junio 2019) de la Revista Catalana de Dret Públic.

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