En aquestes notes apressades sobre la STS de la Sala Segona, de 14 d’octubre de 2019, coneguda com la sentència del procés, em centraré en tres punts: l’estructura de la sentència, la supremacia de la llei penal sobre els drets fonamentals i els aspectes essencials del delicte de sedició. Tot precedit d’una breu introducció sobre el dret a la legalitat sancionadora.

1. En primer terme, s’ha d’assenyalar que, a diferència d’altres drets fonamentals, el dret a la legalitat sancionadora, el tradicionalment denominat principi de legalitat penal, és un vell conegut. De fet, arrenca a l’Edat Mitjana, molt abans que altres delictes com la llibertat d’expressió o els drets de reunió i manifestació, per exemple. Tanmateix, no és sinó amb l’adveniment de la revolució burgesa que comença a tenir una autèntica força configuradora i delimitadora del poder sancionador de l’Estat.

El dret a la legalitat sancionadora es tradueix, en expressió ja canònica, en lex praevia, lex scripta i lex certa, tal com va encunyar Feuerbach a principis del segle XIX. Així és des de l’estat liberal. Som davant un enunciat formal, però irrenunciable, que ha anat evolucionant. En l’estat democràtic, com diu la jurisprudència tant d’Estrasburg com del Tribunal Constitucional, les garanties han de ser reals i efectives. Cal veure, doncs, encara que sigui per sobre, quin nivell de materialitat té en l’actualitat el dret a la legalitat sancionadora en els seus triples vessants de lex praevia, lex scripta i lex stricta. En primer lloc, la lex praevia es compleix amb caràcter general amb una interdicció total de la irretroactivitat penal desfavorable. La lex scripta al dret continental europeu es compleix més que acceptablement, i el costum està desterrat com a font del dret sancionador.

La problemàtica rau en la lex stricta. La lex stricta és molt més problemàtica i representa una autèntica font de problemes tant a nivell de teoria del dret penal com en la praxi. En efecte, les nostres lleis penals estan plenes de clàusules valoratives o termes indeterminats. Per exemple, un element que integra diversos tipus penals d’aplicació freqüent és la intimidació.

Així és: la intimidació, malgrat la seva integració tradicional en multitud de tipus delictius (des del robatori a la violació, per exemple), cal reconèixer que és una qüestió lingüísticament molt indeterminada. N’hi ha prou amb consultar una jurisprudència tan nombrosament aclaparadora com poc sòlida i coherent conceptualment al respecte. Al cap i a la fi, el principi de la lex stricta, sempre brandant com a part d’un dret fonamental, ha resultat ser una cosa bastant discutible. En bona mesura, com a juristes, fem trampes semàntiques.

Això comporta una conseqüència pràctica cabdal. De la mà de la lex stricta, l’analogia in malam partem està constitucionalment prohibida d’acord amb tots els tractadistes i la dominant doctrina de jurisprudència constitucional i ordinària. Cap tribunal ni cap jurista l’admetrà en dret penal. Tanmateix els tribunals i bona part dels penalistes voregen la indeterminació dels tipus penals o ultrapassen algunes de les seves limitacions literals amb un recurs retòric: no empren l’analogia, però es basen en la interpretació extensiva. Aquesta és la trampa semàntica: un pur joc d’etiquetes. Es fa dir a la llei —especialment quan és de contorns lingüístics poc definits— més del que diu, tot utilitzant una interpretació extensiva —quan no desnaturalitzada—, constitucionalment no permesa. En aquestes ocasions hom empra aquesta etiqueta per encobrir una autèntica analogia in malam partem.

Certament hi ha tipus penals imprecisos o poc clars, amb clàusules valoratives o amb paraules d’ús comú que han de ser delimitades en funció d’una sèrie de criteris interpretatius més aviat materials, fonamentalment en la seva relació amb els béns jurídics juridicopenalment protegits, la interpretació sistemàtica i la gravetat de la pena. Criteris que, en principi, haurien de ser restrictius i cenyits a l’estricta i autèntica finalitat preventiva de protecció proporcional de béns jurídics, inclosa la seva condició d’ultima ratio. Això quant a la llei, com a obra del legislador.

Amb el que acabem d’exposar no reconeixem una realitat poc visible. Normalment s’entén que el principi de legalitat es refereix al legislador. Tanmateix, no només va adreçat al legislador, sinó també als tribunals. Aleshores, els tribunals estan sotmesos a una lex praevia o el que és el mateix: els tribunals no poden aplicar dret que encara no existeix o dret que no existia en el moment dels fets ni tampoc dret que ha deixat d’existir. Hom pot afirmar que últimament, llevat d’algun cas flagrant com la doctrina Parot, es compleix en la immensa majoria dels casos.

Els tribunals es basen també per regla general en lex scripta. S’entén, en dret penal, que és llei la llei parlamentària, en concret l’orgànica. Els reglaments són llei però no com a font primària, sinó en col·laboració intranormativa sota diverses condicions (lleis penals en blanc). Aquesta normativa és la base legal del càstig. Ara bé, com tota norma jurídica, per tal de ser aplicada, li arriba el moment de la interpretació.

És aquí quan apareix en plenitud el mandat del principi de legalitat adreçat també i molt especialment als tribunals. La lex stricta és la portadora cap als tribunals de la faceta més significativa en la pràctica de l’aplicació de la llei. En mans dels jutges i tribunals, ser aquest un joguet o una joia depèn de la cura constitucional del tribunal. En efecte, encara que la llei la dictés el més precís i exacte dels legisladors, respectant escrupolosament la tríada del principi de legalitat, resulta obvi que la intermediació del tribunal ha de ser a través de la interpretació. En aquesta fase, el principi de legalitat, en la manifestació de lex stricta adquireix un relleu excepcional. O dit d’una manera: la llei més exquisida pot esdevenir, en mans judicials poc encertades, un calaix de sastre que incompleixi els fonaments més elementals en matèria de seguretat jurídica i de predictibilitat.

Si hem de partir d’una concepció material dels drets fonamentals i legals (l’única legítimament possible en un estat democràtic de dret), el que resulta inadmissible és el que ha de ser la joia de la corona en seu sancionadora deixi de ser-ho o no arribi a ser-ho. En aquest punt s’ha produït una inversió denunciada amb certa freqüència. Es tracta que els drets en lloc de ser els limitats per la ingerència legal, sigui la llei qui els limiti. Així, el complex del principi de legalitat resultaria esmicolat.

2. Es palesa amb una simple lectura de la sentència, que, per exemple, el dret de manifestació té com a límit la llei penal. No passa per la ment dels jutges que el Codi penal —o qualsevol altra llei limitadora de drets— hagi de ser interpretat de forma que el dret fonamental en qüestió no sigui vulnerat en no ser límit de la llei, mitjançant la correcta ponderació. És una violació grollera de l’article 53. 1 CE. No és resposta adient a la que creiem ja consolidada doctrina de la Wesensgehaltsgarantie, que ens va ensenyar Häberle.

Dit de forma més simple i directa: els drets fonamentals estan recollits en la norma constitucional, que és la primera norma i amb plena vigència. Per tant, és obvi recordar que ningú no pot anar contra la Constitució. Fins i tot els drets reconeguts convencionalment, estan per sobre de la llei orgànica o ordinària. Semblava que a aquestes alçades de la vida constitucional no caldria ni tan sols recordar-ho. Certament els drets no són il·limitats, però tampoc poden ser limitats per disposicions infraconstitucionals fins a laminar-los.

En definitiva, l’ordenament jurídic no es pot interpretar ajustant-hi els drets fonamentals, sinó a l’inrevés. En partir del pressupòsit contrari, el TS anihila el feix de drets fonamentals dels processats, ara ja condemnats. Així és: si els drets fonamentals no limiten la llei, aquesta no els respecta i fins i tot pot arribar a buidar-los de contingut. Dit d’una altra manera: podríem parlar d’autèntiques derogacions materials, no formals, dels drets. No és exagerat dir que en el nostre cas hem arribat a aquest punt en bona mida. En especial, el dret a la legalitat sancionadora.

Per reblar aquestes afirmacions precedents, no oblidem que el Codi penal estipula un delicte que castiga amb pena de suspensió el funcionari que impedeixi l’exercici dels drets cívics, és a dir, de qualsevol dret, fonamental, convencional o d’arrel legal (art. 542 CP). Aquesta previsió de la llei penal dona idea de la importància dels drets fonamentals pel mateix legislador. La conseqüència immediata, pel que ací es valora molt negativament, és que s’observa una criminalització dels drets. Si els drets no són el límit de la llei i és la llei qui els limita, tenim una criminalització de l’exercici de drets fonamentals. No cal donar-hi més voltes.

Llavors, tot passa a ser delicte, si està previst a la llei penal, sense matisos. Tot oblidant, a més, l’existència d’una causa expressament legal de justificació, com és l’exercici d’un dret (art. 20, 7è. CP). Amb el camí que segueix la sentència, tot el que es digui que vulgui la llei, amb una interpretació absolutament, diguem-ne en aparença més o menys, literal, serà sempre delicte. En oblidar aquest tercer argument, la causa de justificació d’exercici de drets, que ha existit sempre en la codificació espanyola, suposa ras i curt que l’exercici del dret pot deixar de ser una causa de justificació. Dependrà exclusivament de la benevolència del tribunal, no d’una sòlida dogmàtica arreglada secularment. I feta valer en el sistema de la Constitució del 78, però ara, amb el postmodernisme jurídic, sembla que no, que ja és història.

Per això dic que la sentència en aquest aspecte és preconstitucional. Radical i absolutament preconstitucional.

3. Des del punt de vista de la factura de la sentència, al marge del seu contingut, és una sentència també preconstitucional. Les sentències tenen quatre apartats, els coneixem tots: antecedents i decisió; i entre mig, fets provats i fonaments jurídics.

A les sentències més acurades, degut a l’evolució de la seva estructuració, hi apareix un element essencial. Encara que formalment figuri en els fonaments jurídics, entre els fets provats i els fonaments jurídics, com un primer apartat d’aquests últims, deixem a banda les qüestions sobre la prova legítima, admesa o no, és a dir, que en el que denominem qüestions prèvies, el tribunal explicita per quins mitjans ha arribat a les conclusions dels fets provats que ha arribat. És l’anomenat judici d’inferència.

Els tribunals estableixen certament els fets provats, als quals apliquen els preceptes jurídics. Tanmateix, la seva funció no es limita aquí dins del dret fonamental a un procés públic amb totes les garanties i al dret a motivació. Per donar-hi compliment, han de fer un pas més en la tradicional arquitectura de les seves decisions.

Així, l’òrgan judicial ha de dir específicament d’on ha tret els fets que diu que són provats. Certament, els extreu del judici oral i només del judici oral. Cal, però, explicitar concretament de quins aspectes del judici oral. En conseqüència, ha d’esmentar els vehicles probatoris que ha tingut en compte per acceptar tal o tal altra evidència o excloure’n d’altres, i ha de valorar la força de convicció d’aquestes, sempre motivant-ho. Si ho fan els llecs, els membres del jurat popular, amb més raó ho han de fer indeclinablement els jutges professionals.

Uns exemples que tenim ben presents faciliten l’enteniment del que estic dient. Prenem tres casos recents, que no tenen res a veure uns amb els altres. En primer lloc, mirem la sentència del cas Palau; veiem també la sentència de la Manada i, finalment, la sentència de la Gürtel. Són tres sentències dictades per tres òrgans judicials diferents espanyols, les audiències de Barcelona i Navarra i la Nacional de Madrid. Totes tres sentències tenen la mateixa estructura, que és l’estructura d’una sentència plenament constitucional, és a dir, dictada conforme exigeixen els paràmetres del procés degut. Em refereixo estrictament a l’estructura per una raó: es tracta d’una part essencial que va més enllà d’aspectes formals. La raó? Els fets es fixen a la instància. Uns fets que, per regla general, i més després de les obligades reformes processals de 2015, determinen els fets del procés en el seu eventual iter recursiu.

Forma part indestriable del dret al procés degut que el justiciable —i la ciutadania— pugui saber amb quins criteris, amb quins elements i amb quins no, ha arribat el tribunal a tenir per provat el que hagi tingut per provat. El fet que la llei decreti que la prova hom l’aprecia en consciència (art. 741 LECr), no vol dir arbitràriament; i encara menys en l’estat constitucional de dret. La motivació ha de coronar qualsevol actuació judicial perquè esdevingui legítima.

Vista la sentència, que fretura del judici d’inferència, no resulta sobrer afirmar que som davant d’una sentència, si més no, d’estructura preconstitucional: no sabem, ni podem saber, per què el tribunal ha considerat fets que declara provats com a provats. 35 folis de fets provats —i dos de fonamentació jurídica de la sedició— no s’adiuen gens amb el que resulta esperable d’una sentència democràticament postconstitucional. No sabem en primera instància, aquí única, per què hom afirma el que hom afirma en relació amb els fets. És més, els dits fets provats a la sentència són plens d’afirmacions sense la més mínima referència probatòria. Es donen per provats fets que caldria haver demostrat curosament a la via probatòria.

N’apunto tot seguit vàries mostres a tall d’exemple: situar els processats en els fets resulta essencial. No es fa i, per tant, com veurem més endavant, no es pot dur a terme la deguda imputació objectiva de les conductes. En tot cas, i deixant a banda les al·lusions, que no fets provats, a Dolors Bassa o Carme Forcadell, errònies i manifestament insuficients, el relat de fets provats és summament poc curós.

Així, en primer terme, les relatives als tumults que afirma la resolució del TS que van tenir lloc al mes de setembre. Així hom diu que es van reunir el dia 21 vint mil persones davant el Palau de Justícia. A simple vista, no sembla que hi càpiguen. Però això ara no és tan important. El rellevant és que afirma un tumult —referit, a més, a una munió de persones pel sol fet d’estar reunides, sense cap especificació de desordres— i no surt la font probatòria del nombre de gent reunida, manifestant-se. Una sentència, en tot cas, ha de ser molt més seriosa per ser presa seriosament.

Segurament, per la mateixa raó no hi ha cap referència a la manifestació al passeig de Lluís Companys, la del dia 20 anterior, davant la Conselleria d’Economia a la Rambla Catalunya (calle Rambla per un dels fiscals), en què es xifra en 40.000 persones el nombre de les que van ajuntar-se (amb eventuals càntics i crits, això sí que s’afirma). Novament en desconeixem la font.

És més, literalment diu la sentència que es va rodejar l’esmentada conselleria. No sembla ajustat a la realitat, sobretot quan les condemnes assoleixen la gravetat que assoleixen. Una persona que no conegui on es troba a Barcelona la seu d’Economia, pensarà que és un edifici aïllat, separat de la resta de construccions. Podria ser. Fins i tot podria tractar-se d’una illa de cases sencera. Això és el que suposa rodejar: fer la volta a un objecte o persona. A més, com que les paraules no són innocents, rodejar dona sensació de setge, la qual cosa augmenta considerablement el dramatisme dels fets. Davant Economia va haver-hi una manifestació, que va durar moltes hores, però davant, no entorn de l’edifici en qüestió. Tan és així, que a la cruïlla amb la Gran Via es va improvisar un escenari des d’on es van celebrar actuacions musicals i es van fer diversos parlaments. Són fets que tenim tots gravats a la retina.

Un altre exemple el tenim quan es parla de les lesions patides l’1-O pels agents policials. Múltiples lesions de gravetat diferent. Uns fets provats no poden suportar aquesta expressió de múltiples lesions. On s’esmenten els informes de primera assistència, de lesions, de tractaments medicoquirúrgics, d’internaments, de rehabilitacions, de seqüeles? Qualsevol que tingui una experiència mitjanament forense sap que qualsevol sentència relata amb tot luxe de detalls les lesions de la mena que siguin, fins i tot anècdotes com la de la famosa de l’ungla. Queda dit, per augment del dramatisme fàctic, que van haver-hi múltiples lesions, però no consten enlloc ni qui les va patir ni amb quina intensitat ni quins van ser els remeis mèdics per pal·liar-les o guarir-les.

Alguns exemples més. Sovintegen els esments a declaracions d’inconstitucionalitat respecte de resolucions del Parlament, però no resulten infreqüents les mencions sense referència a les resolucions del Tribunal Constitucional. També als fets provats es parla constantment d’hostilitat. Com es determina l’hostilitat? L’hostilitat és una percepció subjectiva. Com es percep i mesura aquesta hostilitat? Amb les mirades d’odi? Clar, al mateix temps, cal recordar que en paral·lel a aquestes paraules es parla de disturbis; així, novament, hom prejutja i dramatitza per fer enquibir com sigui un relat de fets en la tipicitat de la llei penal. Però, curiosament, al mateix temps, es reconeix, molt especialment en relació amb el 20-S, però no només, que els càntics eren jocosos i que es duien a terme activitats lúdiques. Com es compagina l’hostilitat amb la broma i el bon humor?

Un altre ítem més: la secretària judicial del Jutjat d’Instrucció núm. 13 de Barcelona presenta un supòsit paradigmàtic de manca d’exactitud i, fins i tot, de divorci amb la realitat viscuda o coneguda. Pràcticament no es diu res sobre les contradiccions del seu relat amb els dels testimonis, especialment dels policies que la van acompanyar en sortir de la Conselleria d’Economia. Malgrat això, es parla d’impediment en l’execució de la seva tasca.

Però sorgeix una pregunta: com es pot parlar d’impediment d’una actuació judicial si el registre es va dur a terme? I la secretària del jutjat, en sortir finalment del recinte, en lloc de portar la documentació al jutjat, que era el seu i es trobava de guàrdia, com sembla que hauria d’haver succeït, es va dur les actes a casa seva —segons les seves pròpies declaracions, no recollides en la sentència— i les va lliurar a la seva oficina l’endemà? Però tot això no queda recollit en els fets provats per establir si el que es va fer —en cas que es fes— va ser impedir o obstaculitzar el registre. No és ni més ni menys un tema menor, sinó un element del tipus de sedició: una de les finalitats que preveu la norma penal.

En fi, els fets provats no són interpretables: han de quedar establerts i justificats. Lamentablement, no és el cas aquí i això suposa una greu vulneració de la certesa que exigeix el principi de legalitat. En definitiva, el dret fonamental a la legalitat sancionadora és exigible en un estat democràtic de dret, tant al legislador com al jutge. Al jutge, a més, en una doble vessant: en establir els fets i en l’aplicació del dret.

4. Entro ara, només, en uns dels delictes objecte de condemna, el més rellevant: la sedició. Deixo per a una altra ocasió els delictes de malversació i de desobediència.

Comencem amb una brevíssima història de la sedició. Sedició i rebel·lió han anat juntes sempre en la legislació penal espanyola, tant en la civil com en la militar, i s’han aplicat sempre en aquesta última. És més, aquesta ha estat la primera vegada que un tribunal civil aplica la rebel·lió o la sedició civils a uns civils.

Històricament, ambdues figures han estat agermanades. I ara, malgrat afirmacions en contra, també. Pel que fa al Codi del 1995, el vigent, de la mà del copy & paste, s’agafa en bloc la sedició preexistent al codi anterior, es col·loca a un altre capítol i se li canvia la rúbrica. Sense fer res més. Hom passa dels delictes contra l’ordre constitucional als delictes contra l’ordre públic. Tanmateix, l’estructura dels tipus és la mateixa. Tant és la mateixa que, des del punt de vista de tècnica legislativa, l’article comença amb la tradicional formulació, ara incorrecta: defineix un delicte negativament. És a dir, el que no sigui rebel·lió serà sedició (art. 544 CP). Més agermanats no poden estar aquests dos delictes, que es presenten com dos cares asimètriques de la mateixa moneda, ja que la penalitat de la sedició és un xic més benigna que la de la rebel·lió.

Això ha estat així des de 1848 al Codi penal civil i des de 1890, com a mínim, al militar. O sigui, malgrat que es diu que la sedició ja no és un delicte contra la constitució, sinó contra l’ordre públic, no és més que una operació de maquillatge. El delicte és substancialment el bessó petit de la rebel·lió. Amb un agreujant que és la mare dels ous de tot el procediment. L’únic canvi real és la supressió de la rebel·lió impròpia (la rebel·lió sense alçament) i exigir violència específica per obtenir, mitjançant un alçament, una sèrie de finalitats, violència que ja preveia històricament la sedició. En definitiva, qui ha sortit millorat ha sigut el delicte de rebel·lió, al qual la sentència dedica molt espai, per, al cap i a la fi, desestimar-lo.

5. Centrant-nos en la tipicitat del delicte de sedició, podem establir que l’integren fonamentalment tres elements. És un delicte grupal, és un delicte de concurrència d’actuacions, ja ho diu la llei: “els que …”. Una sedició o una rebel·lió juridicopenalment són delictes que requereixen una coordinació de planificació i d’esforços que cal individualitzar i jerarquitzar en els fets provats, per imputar-los objectivament i individualment en sentit juridicopenal a cada un dels implicats. Sense organització —per matussera que sigui— no existeixen aquests delictes. I d’aquesta organització s’ha de deixar constància en els fets provats. Tota la sentència fretura de l’exposició d’un pla i de la coordinació de funcions entre els que més tard han estat condemnats. Com que no ho eren ni a l’Enfocats (anònim i sense data, però anterior al 2016), ni a la Molskine, que no va ser ratificada pel seu hipotètic autor en el judici i, per tant són documents que no han pogut provar res. En qualsevol cas, no es van portar indicis o proves perifèriques respecte de l’organització i el repartiment de funcions.

Segurament, en trobar molta dificultat per articular una autoria material, la sentència recorre, dues vegades, a l’etiqueta de l’autoria mediata. Aquesta figura, només esmentada i no atribuïda a ningú, suposa que l’home o la dona de darrere es serveix d’altres persones com a instrument per realitzar el delicte. Però per això ha d’haver-hi una connexió entre l’autor real, ocult, i l’autor instrumental, que ha de realitzar l’acció típica, aquí, alçar-se. Les connexions entre l’autor real i l’executor establertes per doctrina i jurisprudència són quatre: primera, servir-se d’un instrument sense acció (llençar algú per la finestra perquè, en caure sobre qui hom vol matar, el mati); segona, servir-se d’un instrument justificat (denunciar falsament algú a qui la policia, en compliment del seu deure, deté); tercera, servir-se d’un instrument dolós no qualificat (utilitzar una altra persona perquè sostregui una cosa i la lliuri a qui ha dissenyat el pla); i quarta i última, servir-se d’una estructura de poder (la maquinària assassina de les SS).

Cap de les quatre connexions s’escauen en el present cas, perquè 1) ningú es va alçar (així ho reconeix la sentència), i 2) l’actitud dels ciutadans de l’1-O no encaixa en cap dels quatre supòsits esmentats, fos quina fos la intenció dels processats. I és més: la resolució del TS empra dos cops el terme autoria mediata a títol retòric, més aviat com a sinònim d’autoria moral —que no és una autoria penalment rellevant—, però no enquibeix dins d’ella, cap especificitat de les quatre vies assenyalades, ni el comportament dels processats ni el dels ciutadans. Som, un cop més, davant una altra infracció del dret a la legalitat sancionadora en no identificar l’autoria en el cas concret.

Aleshores, per justificar la coautoria grupal, la resolució que comentem afirma que els processats es van servir d’un engany col·lectiu. Això ho reiteren diverses vegades al llarg del text condemnatori, això els agrada, engany col·lectiu: “fent-los creure la legitimitat de la seva acció”, o “tot abusant de la bona fe…”. Aquest forçament lingüístic xoca contra una problema: si s’hi aprecia rebel·lió o sedició —aquí és irrellevant—, seria el primer cas a la història que deu o quinze persones (els processats) durien a terme un delicte d’alçament mitjançant l’engany de dos milions llarg de persones, sense violència sobre ells, sense cap mena d’intimidació, sense cap mena de pressió.

El segon element típic de la sedició, l’alçament, és fonamental, tan fonamental com a l’homicidi ho és matar. En efecte, si, per exemple, al delicte d’homicidi el tipus prescindís del verb matar, de qualsevol verb, no sabríem el que un subjecte fa a un altri i no podria castigar-se’l. El verb és el nucli irreductible del significat expressiu com a qualsevol oració gramatical, no només en dret penal. Sense verb, en la descripció típica no pot haver-hi delicte. És una norma bàsica de l’arquitectura lingüística duta a la normativa penal.

Per tant, el verb alçar-se és radical per determinar la producció del delicte de sedició (i el de rebel·lió). Ras i curt: sense alçament no hi ha ni hi pot haver sedició. Doncs bé, la sentència ni als fets provats ni als fonaments jurídics diu com es va dur a la pràctica l’alçament, ni qui el va dur a terme ni quan es va dur a terme. Semblaria, en algun passatge, que l’alçament seria la votació del l’1-O, però votar no és alçar-se: no resisteix cap verificació lingüística ni semàntica mínimament seriosa. Dit d’una altra manera: l’alçament no està estudiat a la sentència. Arriba, però, a esbossar què és un alçament en tot cas de forma fosca; així, quelcom sobre col·locar gent davant els col·legis electorals per fer resistència. Aquesta resistència —l’oposar-se passivament— no podria ni interpretar-se com a alçament. Resistència, en tot cas, és un altre delicte, aquest sí, genuïnament contra l’ordre públic (art. 550 CP), encara que la resistència passiva no constitueix ni delicte d’atemptat (art. 556 CP). En tot cas, un alçament no és això, un alçament no és resistència, és quelcom diferent i violent. En resum: l’alçament és d’una majestàtica absència en la sentència que ens ocupa. No és per un defecte o error de subsumpció; ho és perquè no s’identifica expressament una conducta digna de tal nom.

Tant bessona és la sedició de la rebel·lió que l’article 549 CP, que està al capítol de la sedició, diu que li seran aplicables els articles 479 CP i següents, previstos per a la rebel·lió. És a dir, que, a més, una sèrie d’articles de la rebel·lió s’apliquen a la sedició. Curiosa aquesta no-relació: la normativa de la rebel·lió és d’aplicació ex lege a la sedició. És més, l’article 544 CP comença, com ja hem assenyalat, que responen per sedició els que, sense estar compresos en el delicte de rebel·lió, s’alcin tal com continua descrivint el precepte. Tot apunta a la germanor expressada i no a un divorci regulatiu. L’acció d’alçar-se és el vincle d’aquesta germanor legislativa.

Quin dels preceptes de la rebel·lió a què es remet ex lege la sedició resulta tan rellevant per a la tipicitat? Resulta tan important, que requereix l’aixecament, l’alçament de la gent, perquè si no, no té sentit, que es recorri a un instrument incentivador del desistiment de la sedició. Em refereixo a la intimació a deposar l’actitud de motí. Es recorre a aquest instrument per restaurar la situació amb el benefici de rebaixar les penes. És a dir, donar l’oportunitat als alçats, mentre no utilitzin armes de foc, de retirar-se.

Dit això, tenim més arguments en contra de l’aplicació de la sedició al cas que ens ocupa. Si hi hagués hagut en realitat alçament, als alçats (quins? els processats o els ciutadans?) se’ls hauria pogut intimar en algun moment. Malgrat que la intimació és una figura tradicional en els delictes violents greus contra el sistema polític i l’ordre públic, aquí no es va emprar mai. Intimar, recordem, és el requeriment de l’autoritat als amotinats perquè deposin la seva actitud, sempre que no es recorri a l’ús de la força, especialment, obrir foc contra les forces legítimes. Així s’obre la porta als alçats no violents a veure esborrada o substancialment disminuïda la seva responsabilitat. Aquí no va ser el cas. Certament no ho va ser, i no perquè algú obrís foc contra les autoritats, sinó perquè no hi va haver alçament. En no haver-n’hi, no es va intimar mai a ningú, és a dir, no es va requerir mai a ningú a deposar la seva presumpta insurgència.

En efecte, no es va fer cap requeriment de cessament als organismes oficials o socials catalans o a persones públiques o privades, que segons la sentència, estaven implicats en els fets. Això té una conseqüència: si la intimació s’hagués dut a terme, qui s’hagués retirat i s’hagués —per així dir-ho— descalçat, hauria quedat sense pena o l’hagués vist molt atenuada.

Que les autoritats que volien exercir la seva autoritat no hagin procedit a cap intimació suposa dues coses: o bé que no va tenir lloc cap alçament —tesi que sostinc— o bé que, en cas de violència real —exclosa l’obertura de foc—, els processats haurien merescut un millor tracte penal que el que en realitat han patit, malgrat l’absència d’alçament violent.

Aquesta distorsió, per un costat, reafirma el trencament del principi de legalitat, i, per l’altre, palesa un plantejament criminògen, és a dir, hom castiga més greument el que és menys greu. Tot per una incorrecta aplicació de la llei penal: castigar per sedició allà on no va haver-n’hi. Per què no va haver-n’hi? Perquè no va haver-hi alçament. Al cap i a la fi, si manca —és a dir, no es pot subsumir una conducta en l’acció típica— el verb nuclear del tipus penal, no hi ha delicte. Hi haurà una altra cosa, si és que n’hi ha.

6. Sobre el tercer element, l’alçament grupal amb la finalitat d’impedir, no només obstaculitzar, una acció dels poders públics, per la força o fora de les vies legals, es pot argumentar igualment l’absència de tipicitat. En si mateix, llevat de la confusió entre obstaculitzar i impedir —la primera conducta és atípica per a aquest delicte—, la qüestió no hauria de representar més problemes interpretatius ni d’aplicació. Si, com diu la sentència, no va perillar en cap moment l’Estat com a tal, més enllà d’entorpiments puntuals, l’acció de l’Estat es va dur a terme i res no es va impedir. El que no és legítim és saltar, en els fonaments jurídics, sense haver-ho especificitat en els fets provats, d’una literatura a una altra, tal com fa la sentència. D’aquesta forma queden diluïts els retorciments retòrics que porten el TS a dir el que diu, però no ho hauria de dir.

Deixo expressament fora un element també essencial en la sedició que és l’alçament públic i tumultuari. No havent-hi autors com tal, i sobretot no havent-hi alçament, resulta sobrer determinar quelcom que va ocupar gran part del judici: la violència. Però un punt sí que cal escatir: la sedició requereix violència, exactament igual que la rebel·lió. Però tampoc va haver-hi violència.

La qüestió terminològica en la confecció dels tipus s’utilitza ara de forma tramposa. El redactor vuitcentista que sabia castellà i el dominava a la perfecció, en posar junts, sota la mateixa rúbrica, la rebel·lió i la sedició, evità repetir mots. És una qüestió d’elegància estilística. Però un alçament sense violència és conceptualment impossible. Primer, perquè, d’acord amb la lletra del precepte, requereix tumult. No hi ha tumults pacífics; i, segon, perquè la finalitat de l’alçament sediciós és impedir per la força una actuació pública. Violència i força, penalment, són sinònims. Però en mancar l’alçament ens estalviem aquesta polèmica nominalista, que ja va resoldre molt encertadament la sentència de Schleswig-Holstein.

I aleshores, tenim una cosa, ja dita per diferents autors: som davant una mostra perfecta, acabada, rodona, immaculada, del dret penal de l’enemic. Segurament amb una millor regulació penal no s’hauria dictat una sentència com la que comentem. Tècnicament i políticament la normativa resulta molt millorable —fins i tot hauria d’estar derogada—, però la interpretació, torno a repetir, de la norma és obra del jutge, que actualitza, cas per cas, el principi de legalitat: el jutge també ha de ser estricte en l’aplicació de la llei. En el present cas, més aviat diríem que la interpretació judicial és més pròpia del dret penal de l’enemic.

En conclusió, som davant un sentència ideològicament i estructuralment preconstitucional. La interpretació dels deficients preceptes legals és contrària a drets fonamentals i molt especialment al dret a la legalitat sancionadora, atès que fa prevaldre la llei sobre aquests i es forcen els tipus legals fins molt més enllà que el que permetria una interpretació literal, que és el límit màxim d’abast dels tipus penals.

 

Joan J. Queralt
Catedràtic de dret penal a la Universitat de Barcelona
Director del Departament de Dret Penal i Criminologia i Dret Internacional Públic i Relacions Internacionals de la Universitat de Barcelona