El dret d’accés a l’expedient a la llum de la nova legislació de transparència – Oriol Mir Puigpelat

L’expansió extraordinària que ha rebut el dret d’accés a la informació pública arran de la nova legislació de transparència ha de comportar també l’ampliació, i no pas la reducció, del dret tradicional dels interessats d’accedir a l’expedient administratiu.

   Proposo una interpretació integrada de la normativa de transparència i de procediment administratiu per cobrir les moltes llacunes en la pobra regulació del dret d’accés a l’expedient per part dels interessats

Així ho sostinc en un llibre recent, escrit arran de la meva experiència com a vicepresident de la Comissió de Garantia del Dret d’Accés a la Informació Pública (GAIP), en què estudio l’evolució històrica i la relació que existeix actualment entre l’un i l’altre dret, i on proposo una interpretació integrada de la normativa de transparència i de procediment administratiu que permeti cobrir les moltes llacunes que presenta la pobra regulació del dret d’accés a l’expedient d’una manera que resulti compatible amb la seva naturalesa i amb el seu paper clau per a la defensa dels interessats.

Aquesta interpretació integrada es fonamenta en un canvi molt important introduït per la Llei estatal de transparència (Llei 19/2013, LT), quan permet per primer cop que qualsevol ciutadà, i no només els interessats, puguin accedir a procediments administratius en curs, sense haver d’esperar que finalitzin: no té cap sentit que els interessats, que es veuen afectats en els seus drets i interessos pel procediment, i que durant dècades han estat els únics que han pogut consultar els expedients administratius durant la seva tramitació, rebin un tracte més desfavorable que els tercers que desitgin accedir-hi a l’empara del dret d’accés a la informació pública.

   No té cap sentit que els interessats rebin un tracte més desfavorable que els tercers que desitgin accedir a l’expedient a l’empara del dret d’accés a la informació pública

Aquesta nova possibilitat que qualsevol ciutadà empri el dret d’accés a informació pública per accedir a procediments en curs (possibilitat que es fonamenta i justifica en un capítol del llibre, on també s’estudien els límits específics a què està sotmesa) altera també la relació existent entre l’un i l’altre dret. Si es contemplen els seus elements estructurals (titulars, objecte, abast temporal, finalitat), pot arribar-se a sostenir que el dret d’accés a l’expedient constitueix, en l’ordenament jurídic espanyol vigent, una espècie o subtipus del dret d’accés a informació pública, un dret específic d’accés, enfront del dret general d’accés que aquest últim encarnaria. Tant els titulars, com l’objecte, l’abast temporal i la finalitat del dret d’accés a l’expedient queden subsumits dins el més ampli abast subjectiu, objectiu, temporal i teleològic del dret d’accés a informació pública. Existeix, així, una relació d’especialitat entre l’un i l’altre, similar a la que hi ha entre el dret d’accés a informació pública i el dret d’accés a informació ambiental o al dret dels electes locals d’accés a la informació de l’ens local respectiu.

A continuació, s’exposen alguns exemples concrets dels resultats que porta aquesta interpretació integrada en la determinació d’alguns aspectes importants del règim jurídic del dret d’accés a l’expedient, i que s’examinen amb més deteniment en el llibre.

Pel que fa a l’objecte del dret (l’expedient administratiu), el nou i controvertit article 70.4 de la Llei 39/2015 (LPAC), quan exclou del mateix expedient la informació auxiliar o de suport a què es refereix l’article 18.1.b) de la Llei 19/2013, ha de rebre la mateixa interpretació restrictiva que aquest. Això vol dir que no es poden excloure de l’expedient tots aquells documents que puguin ser rellevants per al dret de defensa dels interessats, com ha confirmat el Tribunal Suprem en la interlocutòria de 13 de juny de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:6549A). D’altra banda, és raonable que l’article 70.4 LPAC afegeixi la referència a la informació continguda en aplicacions, fitxers i bases de dades informàtiques, ja que aquesta no pot formar part de l’expedient, tot i que això no vol dir que aquesta informació no sigui accessible, per part dels interessats, a través del dret d’accés a informació pública.

En la interpretació dels límits al dret d’accés a l’expedient (que són els previstos per la legislació de transparència, per remissió expressa de l’article 82.1 LPAC) s’han d’emprar els quatre grans criteris d’aplicació restrictiva d’aquests límits continguts a l’LT i la Llei catalana de transparència (Llei 19/2014, LTC): el test del perjudici, el judici de ponderació, l’accés parcial i el deure de motivació suficient:

– La necessitat d’efectuar el test del perjudici significa que els interessats tenen dret a accedir a tots i cadascun dels documents que integren l’expedient, quan l’accés no ocasioni cap perjudici als interessos protegits pels límits de l’LT i l’LTC, encara que els documents no siguin imprescindibles per a la seva defensa.

– En el judici de ponderació s’ha de concedir un pes molt important al dret de defensa de l’interessat, que entronca amb el dret fonamental a la tutela judicial efectiva de l’article 24.1 de la Constitució i que justificarà sovint un accés major del que correspondria a no-interessats. Tindrà especial efecte en relació amb els límits destinats a la protecció dels interessos de l’Administració, com els enumerats en les lletres e), g) i k) de l’article 14.1 LT (lletres b) i c) de l’article 21.1 LTC), així com en relació amb el límit de la protecció de dades personals no especialment protegides (art. 15.3 LT i 24.2 LTC).

– Caldrà concedir, almenys, accés parcial a aquelles parts de l’expedient que no es vegin afectades pel límit en qüestió. Això implica, també, poder veure relacionats en l’índex de l’expedient els documents confidencials i tenir accés a una versió no confidencial d’aquests documents o a un resum no confidencial prou precís del seu contingut.

– En línia de principi, caldria donar en via administrativa el mateix accés a l’expedient als interessats que en seu judicial. No es pot exigir als interessats que interposin el recurs contenciós administratiu a cegues i que paguin els honoraris de l’advocat i, si escau, del procurador, per poder veure l’expedient complet. Amb això s’evitarien, a més, molts plets.

Pel que fa a si es poden oposar a l’interessat les causes d’inadmissió previstes per l’article 18 LT (art. 29 LTC), cal considerar que no:

– Quan l’article 82.1 LPAC remet a les “limitacions” previstes per l’LT, només pot referir-se als límits dels articles 14 i 15 LT, no a les causes d’inadmissió de l’article 18 LT, perquè les causes d’inadmissió pressuposen la presentació d’una sol·licitud per part de l’interessat, i l’article 82.1 es refereix a la consulta de l’expedient que té lloc a instància de la pròpia Administració, durant el tràmit formal d’audiència obert per aquesta. L’article 53.1.a) LPAC, que és el que permet l’accés a l’expedient a instància de l’interessat, no fixa ni remet a cap causa d’inadmissió.

– L’aplicació de les quatre primeres causes d’inadmissió de l’article 18.1 LT tampoc no tindria sentit en el cas del dret d’accés a l’expedient, degut al seu objecte. I la manca d’aplicació de la cinquena, relativa a les sol·licituds manifestament repetitives o abusives (que tampoc no es troba prevista a l’article 29 LTC), no impedeix que es pugui canalitzar, de manera més restringida, a través de la prohibició de l’abús de dret.

Com s’acaba d’assenyalar, l’LPAC preveu dues vies diferents d’exercici del dret d’accés a l’expedient: a instància de l’Administració, quan l’accés té lloc durant el tràmit formal d’audiència (art. 82.1 LPAC), i a petició de l’interessat, quan es produeix fora d’aquell (art. 53.1.a) LPAC):

– La consulta de l’expedient durant el tràmit d’audiència és la més habitual i important, perquè té lloc al final del procediment, quan aquell ja conté pràcticament tots els documents que l’han d’integrar, i permet als interessats tenir una visió completa d’aquest en el moment en què han de preparar les seves al·legacions finals. Això no obstant, els interessats poden accedir a l’expedient, en virtut de l’article 53.1.a), quan no s’obri el tràmit d’audiència, o amb anterioritat a la seva obertura, per a formular les al·legacions prèvies que l’article 53.1.e) permet efectuar, o per preparar amb més antelació les que pensi presentar durant l’audiència, o fins i tot després del tràmit d’audiència, quan s’incorporin documents rellevants després de la seva realització (com l’informe jurídic i el dictamen del Consell d’Estat o òrgan consultiu autonòmic equivalent, que el paràgraf segon de l’article 82.1 LPAC torna a situar després de l’audiència).

– L’exercici del dret d’accés a l’expedient a instància dels interessats presenta nombroses llacunes. A l’hora de resoldre-les, d’acord amb la interpretació integrada apuntada, cal trobar un equilibri entre les necessitats d’informalitat inherents als principis d’eficàcia administrativa, celeritat i simplificació del procediment (informalitat que també beneficia els propis sol·licitants d’accés), i les garanties que proporciona el procediment administratiu per als interessats i els tercers afectats.

– En la gran majoria de casos, aquells en què no es susciten dubtes jurídics sobre l’accés per part de l’interessat a la totalitat de l’expedient, no es pot exigir que presenti la seva sol·licitud per escrit degudament registrat, com sovint s’exigeix. Tenint en compte el marc de relació que ja existeix entre els interessats i l’Administració durant la tramitació del procediment, aquesta petició ha de poder ser formulada mitjançant un simple correu electrònic o fins i tot verbalment, sense necessitat de cap motivació. L’òrgan que tramita el procediment ha d’atendre-la sense demora i concedir almenys accés presencial o telemàtic a l’expedient. En vista de l’expedient, l’interessat podrà sol·licitar —novament, de manera informal— les còpies dels documents que més li interessin.

– En realitat, el desitjable és que l’Administració comuniqui d’ofici als interessats els principals documents que es vagin generant al llarg del procediment, perquè ni tan sols els hagin de sol·licitar a l’empara del seu dret d’accés a l’expedient.

– Quan, en canvi, l’interessat vulgui consultar algun document o informació de l’expedient que pugui resultar problemàtic des del punt de vista dels límits anteriorment examinats, sembla raonable exigir-li que ho sol·liciti per escrit i tramitar un procediment senzill amb una sèrie de garanties mínimes per a l’interessat i els tercers que puguin veure’s afectats. En casos complexos (no en els senzills) aquest procediment pot incloure un tràmit d’audiència als tercers afectats i la petició d’informe de l’òrgan de l’Administració corresponent encarregat de la tramitació de les sol·licituds d’accés a informació pública. La resolució correspon a l’òrgan que tramita el procediment i ha de ser motivada en els mateixos supòsits i amb la mateixa amplitud que en el cas del dret d’accés a informació pública. El termini de resolució ha de ser el més breu possible i no superar, en tot cas, el mes que estableixen els articles 20.1 LT i 33.1 LTC per a les sol·licituds d’accés a informació pública.

Els interessats, durant la tramitació del procediment, no poden exercir el dret d’accés a informació pública per consultar l’expedient (ho impedeix la disposició addicional primera, apartat primer, de l’LT i l’LTC), però sí per obtenir altres informacions que no constin en aquest (com les contingudes en bases de dades o en expedients anteriorment tramitats per aquesta mateixa Administració). L’exercici simultani de tots dos drets pot ser separat o conjunt —en una mateixa sol·licitud— i, en aquest últim cas, explícit o implícit. En tots aquests supòsits s’ha de donar a cadascun la tramitació que li correspon segons la normativa que li resulta aplicable, la qual cosa comporta que s’hagin de tramitar dos procediments diferents, un per a l’accés a l’expedient i un altre per a l’accés a la informació pública que no conté.

La forma d’accés a l’expedient experimenta canvis importants quan el procediment es tramita per mitjans electrònics, com exigeix l’LPAC:

– La tramitació electrònica permet que els interessats puguin accedir a l’expedient íntegre a distància, sense necessitat de desplaçar-se a les dependències administratives, i facilita enormement la generació, l’enviament i la recepció pels interessats de còpies electròniques de tots els documents que contingui. El problema deixa de ser la pertorbació de l’eficàcia administrativa o el risc de pèrdua o destrucció de l’expedient original, que han estat les raons que han portat a la jurisprudència a limitar el dret a obtenció de còpies en paper, i passa a ser la possible bretxa digital i el major risc que per als béns protegits pels límits al dret d’accés suposa la consulta telemàtica i l’obtenció de còpies electròniques, còpies electròniques que poden ser objecte d’una difusió massiva instantània.

   L’LPAC no sembla reconèixer el dret dels interessats d’accés telemàtic a l’expedient administratiu complet. L’accés presencial permet protegir millor les dades confidencials

– El nou i ambigu paràgraf segon que conté l’article 53.1.a) LPAC no dona una resposta satisfactòria als reptes i oportunitats que planteja aquesta transformació tecnològica. Aquest paràgraf no sembla reconèixer el dret dels interessats d’accés telemàtic a l’expedient administratiu complet, de manera que poden ser emplaçats per l’Administració per a la consulta presencial. Això no és necessàriament negatiu, ja que l’accés presencial permet protegir millor les dades confidencials que pugui contenir l’expedient, i es compensa amb el dret molt més ampli que s’ha de reconèixer a l’obtenció de còpies electròniques dels documents que l’integren.

– A canvi, tampoc sembla que el paràgraf esmentat obligui els interessats a accedir telemàticament a l’expedient, quan això sigui possible, ni tan sols en el cas dels interessats que s’han de relacionar amb l’Administració per mitjans electrònics. El sentit de la controvertida obligació de relació per mitjans electrònics de l’article 14 LPAC és el d’evitar els elevats costos associats a la comunicació en paper tradicional, no el d’impedir tot tipus de contacte telefònic o presencial entre els interessats i l’Administració, contacte telefònic o presencial que, a més de resultar moltes vegades més eficient que l’escrit des d’un punt de vista comunicatiu, és molt important per facilitar la confiança dels ciutadans i l’acceptació de la decisió que acabi adoptant l’Administració. Per això, s’ha d’entendre que regeix també aquí la llibertat d’elecció de la forma d’accés que estableixen l’LT i l’LTC i que tot interessat pot seguir sol·licitant, en l’actualitat, accés presencial a l’expedient.

– Encara que l’article 53.1.a) LPAC no ho estableixi amb claredat, la interpretació integrada amb l’LT i l’LTC reforça també enormement el dret a obtenció de còpies (electròniques) dels documents que integren l’expedient. La generació i l’enviament d’aquestes còpies electròniques és molt menys costós per l’Administració que en el cas de les còpies en paper.

Finalment, l’LPAC tampoc no estableix res sobre el cost que pugui tenir l’exercici del dret d’accés a l’expedient per les persones interessades. La interpretació integrada amb l’LT i l’LTC que es proposa permet també projectar llum en aquest punt i afirmar que aquest accés ha de ser necessàriament gratuït. Només es pot exigir que els interessats hagin d’abonar, com a molt, les còpies en paper que puguin sol·licitar, quan així es prevegi en la normativa estatal, autonòmica o local que sigui aplicable.

Tot i que seria desitjable una millor regulació del dret d’accés a l’expedient per part de l’LPAC, sembla que la interpretació integrada proposada permet resoldre de manera més o menys satisfactòria els principals problemes que suscita el règim jurídic d’aquest dret, i donar-li la importància que mereix per a una garantia adequada del dret de defensa dels interessats, sense comprometre la necessària eficàcia administrativa.


Oriol Mir Puigpelat
Catedràtic de dret administratiu de la Universitat Pompeu Fabra

One thought on “El dret d’accés a l’expedient a la llum de la nova legislació de transparència – Oriol Mir Puigpelat

Leave a Reply